裁判字號：最高行政法院94年判字第1593號判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
94年度判字第01593號上訴人鹿港玉珍齋有限公司代表人甲○○訴訟代理人 張玉希 律師
林春榮 律師被上訴人乙○○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年5月5日臺北高等行政法院91年度訴字第2759號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人於民國（下同）89年8月15日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之豆花、米漿、豆花粉、豆漿、果凍、仙草凍、愛玉凍、豆腐及豆乾等商品，向被上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊，經准列為審定第977841號商標（下稱系爭商標）。嗣被上訴人乙○○○以該審定商標有違商標法第37條第7款、第11款及第14款規定，檢具註冊第400680號商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。經智慧財產局審查，於91年3月6日以中台異字第902030號商標異議審定書為異議不成立之處分。被上訴人乙○○○不服，循序提起行政訴訟，上訴人亦於原審參加訴訟，嗣經原審判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人智慧財產局應就被上訴人乙○○○對上訴人於89年8月15日向被上訴人智慧財產局申請並經准列審定第977841號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，作成撤銷該審定之處分。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、本件被上訴人乙○○○（即原審原告）在原審起訴意旨略以：（一）本件玉珍齋餅鋪係日據時代由 黃長庚 及二姨太 陳金蘭 經營，黃長庚育有5子（ 黃振聲 、 黃河清 、 黃錫談 、 黃森榮 及 黃世澤 ），傳統上玉珍齋餅舖原應由長子黃振聲經營，惟黃振聲因遭家變不理世事，母親陳金蘭遂要求四子黃森榮接續經營玉珍齋餅舖，並擇一子嗣過繼給黃振聲，且由該子繼承玉珍齋餅舖，嗣黃振聲選定黃森榮之三子 黃一彬 為繼承人，並囑意由其承接玉珍齋餅舖之經營。黃長庚分家時，將玉珍齋餅舖現址（即彰化縣○○鎮○○路○○○號）建物分給長子黃振聲，黃振聲嗣將房屋過戶給母親陳金蘭託管，再由陳金蘭辦理過戶給黃一彬，黃森榮受母親陳金蘭囑託，代兄長黃振聲經營玉珍齋，並在晚年身體不佳時，將該店經營權交由其妻乙○○○代管，到後來黃一彬成年娶妻之後，便將經營權轉交黃一彬夫婦。黃森榮從未將玉珍齋餅舖之經營及商標專用權交給其他兒子，是黃森榮雖在79年支持長子 黃一舟 開設便利商店，惟仍堅持其只能以 黃家 之堂號「泰豐堂」設立商號，不得使用「玉珍齋』」名號，雖然黃一舟夫婦嗣後擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，但黃森榮絕未承諾其得使用「玉珍齋」名義為商標或服務標章。再者黃森榮於88年5月19日將玉珍齋商標權讓與妻子乙○○○，該商標即由乙○○○或其所授權之人專用，其子媳再以「玉珍齋」為名申請商標權及服務標章，亦應與其他第三人同受商標法之拘束，甚難以出於「同源」為由，規避商標法對商標專用權之保護。被上訴人所有註冊第400680號之玉珍齋商標屬著名商標，為智慧財產局、經濟部訴願決定書所肯認，又可參本院93年度判字第150號判決、93年度判字第155號判決及93年度判字第278號判決。（二）依著名商標或標章認定要點（下稱認定要點），商標法所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，而依本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準。而被上訴人乙○○○之「玉珍齋」商標早自77年5月16日即已註冊，迄今已近20年，但其「使用」為早自清光緒年間即已開始而逾百年，上訴人自不得僅以註冊時間之長短為理由而否定其著名性，此更與訴外人 王美卿 是否曾暫時取得「玉珍齋」商標之註冊無涉。又依認定要點第5點、第10點，被上訴人乙○○○之「玉珍齋」商標為百年老店長年使用之著名商標，本為眾所周知之事實，無庸舉證，且依認定要點第8點，「玉珍齋」商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更應併入認定要點第5點之因素考量，而強化被上訴人乙○○○所註冊「玉珍齋」著名商標之地位，故被上訴人智慧財產局依職權並綜合各項對被上訴人乙○○○有利之證據，而為著名商標之認定，於法並無不合。（三）上訴人雖主張被上訴人乙○○○之長媳甲○○早於79年間即經被上訴人乙○○○之夫黃森榮同意，以「玉珍齋」名義比鄰使用於便利商店服務，然上開便利商店係由訴外人甲○○創設，並非由黃森榮開設，而且便利商店商號之登記為「鹿港泰豐堂甲○○」，並非「玉珍齋」，黃森榮更從未同意甲○○使用「玉珍齋」名義作為表彰其便利商店業務之標章。雖然甲○○為黃森榮長媳，但甲○○創設便利商店時，黃森榮即堅持只能以黃家之堂號「泰豐堂」設立商號，不得使用「玉珍齋」名號。嗣後甲○○擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，但甲○○當時並未申請註冊服務標章，黃森榮自無從提出異議，甚至甲○○於86年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第92901號服務標章時，均未得到黃森榮之同意。（四）縱認鹿港泰豐堂（即甲○○）已獲黃森榮同意使用「玉珍齋」於便利商店服務，惟系爭商標由上訴人於89年8月15日申請註冊，其組織型態為有限公司，且上訴人是於88年7月12日始設立登記，與鹿港泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○係上訴人之代表人，即認鹿港泰豐堂係上訴人之前身。且系爭商標既於89年8月15日始申請註冊，當時鹿港泰豐堂早已撤銷登記，亦無從擁有系爭商標之任何權利，並由上訴人承受之。又系爭商標註冊指定使用之商品與便利商店之服務性質不同，不能以甲○○之鹿港泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定上訴人得為系爭商標之註冊。（五）依行為時商標法第37條第11款、第35條第3項以及類似商品及類似服務審查基準，上訴人未得「玉珍齋」商號負責人黃森榮之同意，自不得以「玉珍齋」申請註冊商標，且其指定使用之商品亦屬於被上訴人乙○○○之糕餅類商品之類似商品，有致公眾混淆誤認之虞。（六）本案另一重點在於就存在於傳統家族式企業間之著名商標應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞。本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標專用權人移轉登記之程序而取得該商標專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標保護之立法本旨。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分，被上訴人智慧財產局應就被上訴人乙○○○對上訴人於89年8月15日向被上訴人智慧財產局申請並經准列審定第977841號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，作成撤銷該審定之處分等語。
三、被上訴人智慧財產局（即原審被告）則以：（一）上訴人之代表人甲○○，係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於79年在緊鄰玉珍齋本舖開設24小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，86年再以鹿港泰豐堂甲○○名義請准註冊第92901號服務標章（業經變更申請人名義為上訴人），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務。而被上訴人與上訴人既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之配偶與長媳，迄今兩者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近10年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為 黃氏 家族企業所有，從而上訴人以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭審定第977841號「玉珍齋」商標圖樣，申請註冊於豆花、米漿、豆花粉、豆漿、果凍、仙草凍、愛玉凍、愛玉凍粉、茶凍等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，應無行為時商標法第37條第7款之適用。（二）系爭商標上之中文「玉珍齋」，與「玉珍齋」商號名稱固屬相同，惟系爭商標係指定使用於商品，核其商品性質為豆類及蛋類製品，與「玉珍齋」商號營利事業登記證上記載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，二者商品性質顯然有別，其製造過程、用途及功能亦有差異，依社會一般通念，應非屬同一或類似之商品，從而系爭商標之申請註冊，自無行為時商標法第37條第11款之適用。（三）行為時商標法第37條第14款前段，其適用應以兩標章指定使用於同一商品或類似商品為前提要件，然系爭商標與據以異議商標，兩者所指定之商品性質並不相同，非屬類似之商品已如前述；又被上訴人乙○○○和上訴人既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之配偶與長媳，兩者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章，故應無上開條文之適用等語，資為抗辯。
四、上訴人（即原審參加人）於原審則以：（一）據以異議商標非著名商標，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條，被上訴人乙○○○須負舉證責任，提出各該證據以資證明玉珍齋於89年8月15日已屬著名商標。（二）被上訴人乙○○○主張玉珍齋係清光緒3年黃氏祖先所創，純係以訛傳訛，此觀黃氏家族38年2月16日之分書，其內容無提及玉珍齋商號之分產事宜，而該店所在地由分書記載係放租他人使用，又依據玉珍齋商號之登記資料，該商號係於59年始由黃森榮所設，而據以異議商標，係77年核准註冊，且在系爭商標申請前，被上訴人乙○○○據以異議商標每月之營業額僅新台幣（下同）數萬元至10餘萬元，其店面僅鹿港1家，又無對全國各地普遍行銷之廣告，亦未作多角化之經營，而黃森榮之繼承人申報據以異議商標之價值僅1萬元，因此依上開認定要點第4點及第5點，足以證明玉珍齋非著名商標。（三）被上訴人乙○○○以報章玉珍齋商號之報導及參賽，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違上開認定要點第7點之規定。且上開資料甚多均係在上訴人89年8月15日提出系爭商標申請之後所發生，實亦有違認定要點第10點第2項之規定。又除鹿港當地外，全國各地並無銷售據點及其銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體持續性之廣告，亦顯不符認定要點之第4點及第5點之判斷因素及其所需之佐證，更難達認定要點第2點所稱之遍及全國相當廣泛範圍之要求。（四）上訴人之前手早於86年即已獲准第92901號玉珍齋服務標章之註冊，更已使用10餘年，且以玉珍齋商標名稱在被上訴人所主張之彰化縣○○鎮○○路○○○號營業之主體更多不勝舉，如89年之意珍齋、89年之義珍齋、89年之玉珍香、88年之玉珍行、87年之玉珍行，此外，在其他地區以玉珍齋名義販售之商家除上訴人外，更有鹿港鎮之復豐堂、玉珍齋食品有限公司、台中市之口香堂、玉珍齋、鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，因此絕無可能為被上訴人乙○○○所主張之著名商標。（五）依黃長庚38年之分產協議可知，玉珍齋餅舖並非在日據時代由黃長庚及二姨太所創設，而係由黃森榮於59年5月7日所獨資設立，地點○○○鎮○○路○○號（嗣改為同路168號），其於生前未指定或同意將「玉珍齋」商號移轉與黃一彬，亦未同意將商標權移轉與被上訴人乙○○○，又黃森榮因患有老人癡呆症而自87年1月起即處於心神喪失狀態，黃森榮自不可能於88年4月間尚能決定將玉珍齋商號及商標分別移轉予黃一彬及被上訴人乙○○○，被上訴人乙○○○及黃一彬竟以偽造文書之方式而辦理商號負責人及商標之變更登記，其所涉偽造文書案，迄今尚由臺灣彰化地方法院檢察署以92年度偵續字第39號偵查中，故不得僅因其現為名義上之權利人，即指其確已合法取得商標專用權。（六）商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，囑其長子黃一舟、長媳甲○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，並以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，足證據以異議商標所有人黃森榮生前確曾同意上訴人使用玉珍齋之商標，因此實無違反商標法第37條第7款之規定。嗣鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以甲○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路172、174、176、178號及178號後段，而玉珍齋本舖使用民族路170、168號，兩者毗鄰而處，且上訴人暨其前手自79年起即以玉珍齋服務標章對外營業，並據以大力行銷，故與據以異議商標同時併存10餘年，依智慧財產局商標手冊第57頁第3點「審查要點」之第2項，兩商標若已併存使用多年，且各具知名度，原則上不適用上開條款之規定。又據以異議商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭商標使用於豆花等之商品，兩者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市埸區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，因此實亦無混淆誤認之虞，且黃氏家族均係以玉珍齋商標或服務標章表彰其產品或服務，並無使人混淆誤認之情事。（七）玉珍齋商號事實上未○○○鎮○○路○○○號營業，而係由他人在該址營業，且玉珍齋商號早已成半休業狀況，因此該商號絕無可能為全國著名商號。又系爭商標所指定使用之商品與據以異議商號營業範圍內之商品並不相同或近似，故實無違反商標法第37條第11款之規定。（八）系爭商標與據以異議商標之商品性質並不相同，商品功能、行銷管道亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似，又兩者使用「玉珍齋」標章係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉他人先使用之標章，亦無商標法第37條第14款之適用。（九）被上訴人乙○○○之子黃一彬曾以相同之事實及理由對於上訴人所申請之商標或服務標章提出異議，亦經臺北高等行政法院以90年度訴字第4878號判決、90年度訴字第5153號判決、90年度訴字第5177號判決駁回渠等之請求等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭商標與據以異議商標字形雷同，且兩造就商標近似於審理時，已不爭執，又關於據以異議商標為著名商標，被上訴人智慧財產局亦不爭執，上訴人雖主張據以異議商標並非著名，然據以異議「玉珍齋」商號已於59年5月7日依法設立登記，且據以異議商標，於77年5月16日取得商標專用權，迄今亦有10餘年之歷史，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，而上訴人於其公司廣告網頁上，亦自述玉珍齋為百年老店享有盛譽之著名商標，堪認據以異議商標，於系爭商標89年2月17日申請註冊時，確已成為大眾熟知之著名商標無疑。又依認定要點第8點，被上訴人乙○○○主張案外人玉珍香、玉珍行、中山玉珍齋、口香堂食品行、意珍齋、義珍齋、感恩餅行等商號使用「玉珍齋」商標，均經其同意，則自應將上開商號使用據以異議商標之資料併入考量，而商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量等憑證，均僅為認定因素之部分證據，均不足以影響被上訴人乙○○○據以異議商標為著名商標之地位。（二）上訴人代表人甲○○於79年11月2日申請在彰化縣○○鎮○○路○○○號經營便利商店係以鹿港泰豐堂為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認據以異議商標專用權人黃森榮於79年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。又系爭商標係由上訴人於89年2月17日申請註冊，雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但上訴人係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，縱前述黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意上訴人使用系爭商標。且無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，則消費大眾自有誤認均為「黃氏家族之關係企業」商品或服務之虞。（三）上訴人係於88年7月12日設立登記，其後始具有法人人格，而得為權利義務之主體，上訴人並非概括承受鹿港泰豐堂即甲○○之權利義務，自無從因甲○○係上訴人之代表人即認鹿港泰豐堂（即甲○○）係參加人之前身，且其使用系爭商標所指定之商品亦與便利商店之服務性質不同，故上訴人以此主張使用系爭商標且併存多年，使用「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於豆花等商品，客觀上不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，亦屬無據。（四）鹿港泰豐堂商號即甲○○於86年8月1日所取得註冊第92901號「玉珍齋」服務標章，係指定使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業，因此縱認鹿港泰豐堂商號即甲○○已得黃森榮同意以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，被上訴人乙○○○與甲○○使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營10年，則上訴人自鹿港泰豐堂商號即甲○○所移轉取得之服務標章，仍僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業，尚不能以此認上訴人亦可以系爭商標申請註冊於豆花、米漿、豆花粉、豆漿、果凍、仙草凍、愛玉凍、豆腐及豆乾等商品，否則上訴人如就與便利商店服務性質不同之商品均可申請註冊，則原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品名稱之範圍將大受限制，已失對著名商標保護之立法本旨。（五）上訴人與據以異議商標專用權人為不同之權利義務主體，且上訴人就註冊於豆花、米漿、豆花粉、豆漿、果凍、仙草凍、愛玉凍、豆腐及豆乾等商品，亦無併存使用多年之事實，可認無致公眾混淆誤認之虞者。又商標法第37條第7款之適用，並不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足，因此，上訴人近似於據以異議商標之系爭商標申請註冊，足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。從而，據以異議商標既已臻著名，上訴人之系爭商標與之近似，且指定使用於行為時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之豆花、米漿、豆花粉、豆漿、果凍、仙草凍、愛玉凍、豆腐及豆乾等商品申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞，則系爭商標之註冊申請自有違註冊時商標法第37條第7款之規定。被上訴人智慧財產局所為異議不成立之審定，尚有可議等理由，而為撤銷訴願決定及原處分，被上訴人智慧財產局應就被上訴人乙○○○對上訴人於89年8月15日向被上訴人智慧財產局申請並經准列審定第977841號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，作成撤銷該審定處分之判決。
六、上訴人上訴意旨復以：（一）被上訴人乙○○○所提網頁資料並非上訴人之網頁資料，此並經上訴人於原審當庭陳明在案，原審未查逕以認定據以異議商標為著名商標，其判決有不備理由及理由矛盾之違法。又上訴人聲請調查有關使用玉珍齋商標之商號是否曾獲授權，原審未指明並無調查之必要性即為判決，即有判決不備理由之違法。另被上訴人乙○○○係於88年5月19日受讓據以異議商標，其在此之前並不可能於84年同意上開商號使用，原審判決逕認定上開商號使用據以異議商標係經商標權人之同意，顯與卷內證據相違；而在77年以前係由訴外人王美卿享有玉珍齋商標專用權，且上訴人之前身即鹿港泰豐堂於86年獲准註冊第92901號玉珍齋服務標章，顯示當時玉珍齋仍非著名商標，原審未論述於86年至89年2月間玉珍齋成為大眾熟知之著名商標之原因，卻逕認其為著名商標；至於玉珍齋商號每月營業額僅數萬元至10餘萬元，為被上訴人乙○○○所不爭，且店面僅有鹿港1家，實難為相關事業或消費者所普遍認知，原審卻棄置不論即為判決；另玉珍齋之商標之價值僅1萬元，與認定要點第5點及第6點著名商標之標準相距甚遠，又該商標已經多人反覆使用，絕無可能為著名商標，然原審卻以商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量等憑證均僅為認定因素之部分證據，均不足以影響據以異議商標為著名商標之地位，其判決顯有行政訴訟法第243條第6款判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令。另原審未查大成報及 鄭景衡 所著書籍之發行量，以及未調查上開報導之真正且上開報導亦以玉珍齋商號為報導對象，卻逕認上開著作中之報導文章能使據以異議商標廣為消費者週知，判決顯有違法，又原審亦以71年和87年玉珍齋比賽之成績作為其為著名商標之依據，然上開比賽僅2次，又為民間鼓勵性質之比賽，欠缺公信力及公正性，且當時係以玉珍齋商號名義參與，甚至71年時據以異議商標尚未登記在案，比賽獎狀內也均未言及據以異議商標，原審卻以此逕認據以異議商標為著名商標，顯違行政訴訟法第189條第1項之論理及經驗法則。（二）上訴人係由鹿港廣豐堂獨資商號改組為公司，概括承受鹿港廣豐堂商號一切權利義務，依商標法第28條，鹿港廣豐堂獨資商號取得之商標或申請中之商標皆已移轉予參加人，然原審卻認上訴人之代表人甲○○即鹿港廣豐堂非上訴人之前身，顯有判決理由矛盾之違法；又黃氏家族成立之企業體，組織雖有不同，但並不影響玉珍齋係表彰黃氏家族產品或服務之標誌，上訴人之股東成員亦無外人，純為家族企業，並無使人混淆誤認之情事，原審判決對上開事證棄置不論，顯有判決不備理由之違法。（三）原便利商店販售豆花等商品，為眾所皆知之事實，且當時亦以「玉珍齋」為其表徵經營，故自無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，原審判決顯違背論理及經驗法則。（四）玉珍齋本舖之登記所有人為黃一彬，玉珍齋商標之所有人為被上訴人乙○○○，兩者非同一人，原審判決顯將兩者混為同一，判決理由矛盾；又原玉珍齋商標所有人黃森榮於生前已同意上訴人之前身就系爭商標之申請，實無違反商標法第37條第7款之規定；又原審判決認系爭商標足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤信之虞，然卻未有任何具體事證論述，判決不備理由。（五）商號和商標係完全不同之概念，原審判決卻以「玉珍齋」商號於59年間設立登記，已有30年之歷史作為據以異議商標屬著名商標之依據，顯與論理法則有違，判決具有行政訴訟法第243條第1項適用法規不當之違法。（六）原玉珍齋商標所有人 黃榮森 於88年10月1日死亡時，據以異議商標仍列為其遺產，顯見被上訴人乙○○○並未於88年4月間合法取得據以異議商標，故據以異議商標應由各繼承人所公同共有，被上訴人乙○○○縱有授權玉珍香等商號使用據以異議商標，依民法第828條，該處分仍為無效，原審卻以上開事情認定據以異議商標為著名，自有判決不適用法規及適用不當以及不備理由之違法。（七）有關玉珍香等商號其營業額多少、何時營業、是否繼續等問題原審均未審酌，卻逕以之認定據以異議商標為著名；又據以異議商標及系爭商標使用在不同性質之商品，服務分類亦異，客觀上不致使消費者產生混淆，原審判決卻以與商標無關之「黃氏家族」作為是否會使民眾混淆之依據，顯有違論理法則，判決具有理由不備之違法。為此，訴請廢棄原判決，駁回被上訴人於原審之訴或發回原審更為審理等語。
七、本院查：
（一）按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．
七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。．．．。」為本件異議審定時商標法（即91年5月29日修正公布前）第37條第7款所明定。可知，本款之適用，須具備1、系爭商標相同或近似於他人之商標或標章。2、他人之商標或標章為著名者。3、系爭商標之註冊將導致公眾有混淆誤認之虞。而所謂「著名」，是指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。又商標之功能本在表彰商品或服務來源，惟著名商標除具此功能外，因尚有品質保證之意涵，故關於著名商標之保護，更含有對消費者保障之意旨。
（二）經查：本件據以異議之「玉珍齋」商標，為著名商標，並系爭商標與據以異議商標係屬近似，且足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆或誤信之虞一節，已經原審依調查證據結果，詳述其得心證之理由。至於原審引用關於「玉珍齋為百年老店享有盛譽之著名商標」記載之網頁部分，主要是以此記載之內容再加強其前所述關於據以異議商標係屬著名商標之認定，故縱該網頁非如原審認定係屬上訴人所設置網站之網頁，亦不影響原審關於據以異議商標係屬著名商標之認定。另本件據以異議之「玉珍齋」商標是於77年5月16日取得商標專用權，並指定使用於各種蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕，至於玉珍齋商號則是於59年5月7日依法設立登記，並玉珍齋商號與本件據以異議之「玉珍齋」商標原所有人均為黃森榮，僅是嗣後再分別移轉為黃森榮之子黃一彬及黃森榮之配偶乙○○○名義，乃原審所確定之事實，故原審將玉珍齋商號之經營情形與據以異議之「玉珍齋」商標綜合以觀，認其屬著名商標，且若准系爭商標之註冊，將有致一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆或誤信之虞，參諸前述著名商標之意義及其保護之意旨，核無不合。另是否為著名商標，應以該商標客觀上是否已足認業廣為相關事業或消費者所普遍認知；況本件據以異議之「玉珍齋」商標，業由原商標權人黃森榮移轉予其配偶即被上訴人乙○○○，並經被上訴人智慧財產局登記完成，乃原審所認定之事實，不論此移轉是否另有其他爭訟存在，亦與據以異議之「玉珍齋」商標是否為著名商標之認定無涉。故上訴意旨復就系爭商標是否為著名商標及本件系爭商標是否有致公眾混淆誤認之虞等屬原審事實認定與證據取捨之事項，指摘原判決有適用法規不當、理由矛盾、理由不備及違反證據法則、論理法則之違法，自無可採。再本件異議審定時商標法第28條規定者乃關於商標專用權之移轉，核與商標專用權人之授權他人使用商標（本件異議審定時商標法第26條規定參照），甚至本件異議審定時商標法第37條第7款後段所規範「由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者」，均為不同概念，且各具不同之法律效果；而縱認據以異議商標之專用權人黃森榮曾同意訴外人甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標，而不及於不同權利義務主體之上訴人，亦經原審判決詳述在卷，上訴意旨援引本件異議審定時商標法第28條規定，指摘原審判決關於上訴人公司是否繼受泰豐堂商號一切權利義務之認定違法，亦無可採。
從而，原審以系爭商標有前述審定時商標法第37條第7款規定情事，而被上訴人智慧財產局卻准予商標註冊，於法有違，乃判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人智慧財產局就被上訴人乙○○○異議申請，為撤銷審定處分，尚無不合。上訴意旨，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年10月20日
第五庭審判長法官高啟燦
法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國94年10月21日
書記官張雅琴