裁判字號：臺灣彰化地方法院92年訴字第752號民事判決
裁判日期：民國93年08月27日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣彰化地方法院民事判決九十二年度訴字第七五二號
原告己○○
甲○○丙○○戊○○丁○○乙○○午○○辛○○庚○○卯○○丑○○寅○○子○○癸○○巳○○壬○○共同訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 黃柏霖 律師被告 吳田川 即祭祀公業 吳萬 管理人訴訟代理人 周志峰 律師右當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國九十三年八月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告對祭祀公業吳萬之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：祭祀公業吳萬係由吳萬之子 吳玉明 或孫 吳進 、 吳益 、 吳臨 、 吳順 以其遺產所設立，且原告為吳玉明、 吳臨之 直系血親男性子孫，依法享有祭祀公業吳萬之派下權。惟被告於民國九十二年間，向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業 吳萬派 下全員系統表與現員名冊時，竟未將原告列為派下員，否認原告為祭祀公業吳萬之派下員，致侵害原告對祭祀公業吳萬之派下權等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：原告之先祖吳臨，其父、祖父分別為 吳五湖 、 吳成就 ，而非吳玉明、吳萬，原告自非系爭祭祀公業享祀者吳萬之直系血親男性子孫。又祭祀公業吳萬係由吳萬之孫吳順或曾孫 吳坪鼻 、 吳海 、 吳標 所設立，是以縱使原告確為享祀者吳萬之直系血親男性子孫，惟其等既非設立人之直系血親男性子孫，對祭祀公業吳萬仍無派下權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨參照）。經查，本件被告於九十二年間，向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊時，未將原告列入派下員，否認原告對於祭祀公業吳萬之派下權存在，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被告之確認判決除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，並得依上開規定提起本件確認之訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告之父為吳坪鼻，吳坪鼻之父為吳順， 吳順之 父為吳玉明、吳玉明之父為系爭祭祀公業享祀者吳萬。
㈡原告之先祖 吳漏牛 ，其父為吳臨。
㈢被告向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊時，僅列吳順之直系血親男性子孫為派下員，未將原告列入派下員。
㈣坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、同段一九三地號二筆土地（下稱系爭二筆土地）為祭祀公業吳萬所有。
五、原告另主張：祭祀公業吳萬係由吳萬之子吳玉明或 孫吳進 、吳益、吳臨、吳順以其遺產所設立，且原告均為吳玉明、吳臨之直系血親男性子孫等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。茲將兩造爭點分述如下：
㈠原告之先祖吳臨是否為吳玉明之子：
⒈依本院九十三年一月十六日現場勘驗之結果，祭祀公業吳萬所有坐落系爭土地上
之祭祀公廳內，其神桌上供奉有三塊神主牌位，擺設中央後方者為「 靖邑 渡臺歷代始高曾祖顯考光 韋顯 考妣 吳公媽 傳流一派宗親神位」（下稱靖邑渡臺神主牌位），前方者為「皇民堂上始祖 顯考妣 吳公媽一派宗親神位」（下稱皇民堂上神主牌位），左側為「靖邑歷代始高曾祖顯考妣吳公媽老孺人傳流一派宗親位」（下稱靖邑歷代神主牌位），此有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽。原告主張擺設神桌中央之靖邑渡臺神主牌位係由兩造共同祭祀之事實，業據被告於本院九十二年十月三十日準備程序期日自認無訛，應信為真實。被告嗣後雖翻異前詞，否認原告有祭祀靖邑渡臺神主牌位之事實。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。被告既未能舉證證明其前開自認與事實不符，且未經原告同意，自不得為自認之撤銷。依據靖邑渡臺神主牌位之記載，兩造所共同祭祀之第十七世祖僅吳玉明一人，第十八世祖則有 吳益觀 、 吳臨觀 、 吳進觀 、 吳順觀 四人，參酌卷附 日治 時期戶口調查簿影本所載，吳臨之配偶為 陳梅 、吳進之配偶為 林母 、吳順之配偶為 邱良 ，核與靖邑渡臺神主牌位顯考吳臨觀、吳進觀、吳順觀下方所載 顯妣 姓名均相符合，足見靖邑渡臺神主牌位之吳臨觀即日治時期戶口調查簿之吳臨、吳進觀即吳進、吳順觀即吳順。靖邑渡臺神主牌位背面亦載明，第十七世祖吳玉明係嘉慶辛未年即民國前0000年出生、光緒己卯年即民國前三十三年死亡，第十八世祖吳益觀係嘉慶甲戌年即民國前000年出生、光緒甲午年即民國前十八年死亡，吳臨係道光壬寅年即民國前00年出生、光緒庚寅年即民國前二十二年死亡，吳進係道光丙申年即民國前000年出生、光緒甲申年即民國前二十八年死亡，吳順之出生日期未記載、僅載明係大正己未年即民國八年死亡。據此記載，第十八世祖吳益觀於民國前000年出生時，第十七世祖吳玉明年僅六歲，是吳益觀並非吳玉明之子，自堪認定。又吳順係安政三年即民國前000年出生，為吳玉明之三子；吳臨之子吳漏牛為吳進之子 吳歹 之從弟，於明治三十八年四月十七日即民國前七年自彰化廳東螺堡東堡十五庄第一八二番地吳歹戶籍分戶，另設籍在彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地等情，此有日治時期戶口調查簿影本在卷可稽，足見吳臨與吳進確為兄弟關係，且吳臨、吳進、吳順依序於民國前八十年、七十六年、000年出生，亦與日治時期戶口調查簿關於吳順為吳玉明三子之記載，互核相符。再觀 諸靖邑 渡臺神主牌位關於男性先祖之記載，除第十四世祖 吳光韋 、第十五世祖 吳忠仁 、第十六世祖 吳萬清 即吳萬，兩造均不爭執確屬第十七世祖吳玉明之直系血親部分外，其餘大部分則分屬第十八世祖吳臨、吳進、吳順三房。其中，屬於第十八世祖吳臨一房，有第十九世祖 吳牛觀 即吳漏牛，第二十世祖 吳全慶 ，第二十一世祖 吳麒爐 ；屬於第十八世祖吳順一房者，有第十九世祖吳坪鼻、吳海、吳標，第二十世祖 吳甲庚 、 吳甲乙 、 吳添參 、 吳華堂 、 吳瑞延 ，第二十一世祖 吳炳賢 、 吳賜潭 。而第十九世祖 吳金觀 係於戊午年即大正七年、民國七年一月二十三日死亡，其下方顯妣姓名為 陳爽 ，核與卷附日治時期戶口調查簿影本，關於第十八世祖吳進之子吳歹係大正七年三月五日死亡、前配偶為陳爽之記載，其死亡時間雖相差月餘，然死亡年份同為民國七年、配偶同為陳爽，且日治時期戶口調查簿所記載者為辦理死亡登記日期，與實際死亡日期相差數月乃屬常見，是靖邑渡臺神主牌位之第十九世祖吳金觀即為日治時期戶口調查簿之吳歹，應堪認定。第二十世祖 吳炎 觀係明治甲午年即民國前00年0月0日出生，核與卷附日治時期戶口調查簿影本，關於吳歹之子吳炎係於明治二十七年即民國前00年0月00日出生，亦屬相當，則靖邑渡臺神主牌位第二十世祖 吳炎觀 即為日治時期戶口調查簿之吳炎，應堪確認。則靖邑渡臺神主牌位之記載，屬於第十八世祖吳進一房者，即有第十九世祖吳金觀、第二十世祖吳炎觀。而靖邑渡臺神主牌位第十七世祖僅載有吳玉明一人，倘若第十八世祖吳臨、吳進並非吳玉明之子，則吳臨、吳進之後代子孫所祭祀歷代先祖豈非遺漏第十七世祖，自與常理有違。至於靖邑渡臺神主牌位雖另載有第十六世祖吳成就、 吳成義 ，第十八世祖吳益觀，第十九世祖 吳石龍 、 吳石象 、 吳粒觀 等六人，無從考究與吳萬、吳玉明間有何親屬關係，然其等六人姓名下方均未記載顯妣姓名，堪認其等六人或為幼年夭折，或因未曾娶妻，均已絕嗣，兩造先祖應係基於同姓宗親情誼，為免其等六人因絕嗣無人祭祀，始將其等六人姓名列入神主牌位一併祭祀，非如被告所辯只要第十四世吳光韋以下之吳姓宗親即可列入靖邑渡臺神主牌位。綜上所述，足認靖邑渡臺神主牌位應係第十七世祖吳玉明之長子吳臨、次子吳進、三子吳順等三人後代子孫，為祭祀直系血親先祖即第十四世祖吳光韋、第十五世祖吳忠仁、第十六世祖吳萬清即吳萬、第十七世祖吳玉明所設置，是原告主張其等先祖吳臨為吳玉明之子等語，應可採信。
⒉被告雖辯稱：原告之先祖吳臨與吳 得水 為兄弟，係吳五湖之子、吳成就之孫，並非吳玉明之子等語，然為原告所否認。經查：
⑴靖邑歷代神主牌位記載之男性先祖，計有第十四世祖吳光韋，第十五世祖吳忠仁
，第十六世祖吳成就，第十七世祖吳五湖，第十八世祖 吳德水 ，第十九世祖 吳悔 、 吳芳 ，第二十世祖 吳錦 。其中，第十八世祖吳德水左側顯妣姓名為 卓春 ，核與日治時期戶口調查簿影本關於 吳風 、吳悔之母為卓春之記載相符；第十九世祖吳芳係同治戊辰年即民國前000年00月00日出生、 大正丁 已年即民國六年七月五日死亡，亦與日治時期戶口調查簿影本關於吳風係明治一年即民國前000年00月000日出生、大正六年即民國六年八月二十二日死亡之記載相當；堪認靖邑歷代神主牌位之第十八世祖吳德水即為日治時期戶口調查簿之 吳得水 ，第十九世祖吳芳即吳風。而第二十世祖吳錦係明治壬寅年即民國前十年0月0日出生、昭和己卯年即民國二十八年十二月六日死亡，左側顯妣姓名為 鄭浮 ，核與日治時期戶口調查簿影本關於吳漏牛之次子吳錦係明治三十五年即民國前十年0月0日出生、昭和十五年即民國二十九年一月十四日死亡，配偶為鄭浮等記載相符，則靖邑歷代神主牌位之第二十世祖吳錦即為吳漏牛之次子，即堪認定。然吳得水之子吳悔、吳風並無子嗣，其等先後於明治四十二年七月四日、大正六年八月二十二日死亡後，其所居住之彰化廳東螺堡十五庄一九一番地戶籍即登記為絕戶，此有日治時期戶口調查簿影本在卷可考。且原告之第十八世祖吳臨與其後代子孫，僅有吳錦一人列名在靖邑歷代神主牌位，其餘之人非但並未列名在靖邑歷代神主牌位，更有第十八世祖吳臨，第十九世祖吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐，列名在兩造共同祭祀之靖邑渡臺神主牌位。足見吳風、吳悔死亡後，第十六世祖吳成就一房業已絕嗣，為免日後無人祭祀，始將吳漏牛之子吳錦過房予吳風或吳悔，並另設置靖邑歷代神主牌位，由吳錦、其子即原告午○○先後負責祭祀吳成就一房之同姓先祖，尚難以此推論靖邑歷代神主牌位所載第十七世祖吳五湖即為原告先祖吳臨之父。
⑵依卷附日治時期戶口調查簿影本之記載，吳臨之子吳漏牛於明治三十八年即民國
前七年四月十七日自彰化廳東螺堡東堡十五庄第一八二番地吳歹戶籍分戶後，即以吳漏牛為戶主，另設籍遷居至彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地。當時同一戶籍內雖有吳得水之長子吳風、次子吳悔，並記載吳風之續柄即稱謂為「從兄」、「亡叔父得水之長男」，吳悔為「從弟」、「亡叔父得水之二男」。然吳風、吳悔二人於明治三十九年即民國前六年十一月二日復自吳漏牛戶籍分戶，吳悔於明治四十二年即民國前三年七月四日死亡後，吳風於大正六年即民國六年二月十五日再自彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地，遷居至相鄰之同庄第一九一番地。另依被告於九十二年十月二十日準備程序期日所提出之 杜賣 契字書影本，吳風於大正二年即民國二年四月二十一日將其所有坐落彰化廳螺東堡十五庄第一九○番地出售予吳順之子吳坪鼻、吳海、吳標。足見彰化廳螺東堡十五庄第一九○番地、第一九一番地於日治時期明治年間均屬吳風所有。倘若吳漏牛之父吳臨與吳得水確為親兄弟，吳漏牛即非祭祀公業吳萬之派下員，與吳順亦僅屬相同第十四世祖吳忠仁之七親等遠房堂叔姪關係，則吳漏牛於明治三十八年間自吳歹戶籍分戶後，理應與吳風、吳悔設籍遷居至吳風所有之前開第一九○番地或第一九一番地，方符常情。惟吳漏牛於明治三十八年間自吳歹戶籍分戶後，即設籍遷居至祭祀公業吳萬所有之彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地即系爭一九二地號土地，吳風於大正六年遷居至相鄰之同庄第一九一番地後，吳漏牛並未隨同遷居，其五子吳全慶、六子 吳坤山 於昭和十七年即民國三十一年七月二十七日自吳漏牛戶籍分戶後，亦持續設籍居住在前開第一九二番地。再者，原告之第十八世祖吳臨與其後代子孫，除過房予吳風、吳悔之吳錦列名在靖邑歷代神主牌位外，其餘之人非但並未列名在靖邑歷代神主牌位，更有第十八世祖吳臨，第十九世祖吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐，列名在兩造共同祭祀之靖邑渡臺神主牌位，是吳臨與吳順之親屬關係，應比吳臨與吳得水更為親近，吳臨與吳得水並非親兄弟，洵堪認定。日治時期戶口調查簿關於吳風、吳悔為吳漏牛「亡叔父得水之長男」、「亡叔父得水之二男」之記載，應屬誤載。
⑶證人即祭祀公業吳萬之派下員辰○○、其配偶吳未○○於本院九十三年三月二十
五日準備程序期日雖證稱：吳漏牛、吳全慶、吳錦死亡時，其等棺材均置於三合院龍邊護龍，沒有置於祭祀公廳等語。然查吳漏牛、吳全慶於死亡後，係列名在兩造所共同祭祀靖邑渡臺神主牌位，吳錦死亡後，則列名在靖邑歷代神主牌位，且上開二塊神主牌位均供奉在祭祀公業吳萬所有坐落系爭土地上之祭祀公廳神桌等情，業如前述。倘若吳漏牛、吳全慶、吳錦死亡當時，其等棺材確如證人辰○○、吳未○○證述均不得置於祭祀公廳，何以其等姓名嗣後均得以列入上開二塊神主牌位，並供奉在祭祀公廳神桌，由兩造共同祭祀？再證人辰○○、吳未○○分別為祭祀公業吳萬之派下員及派下員配偶，與本件訴訟之勝敗顯有利害關係，是其等上開證言難免偏頗，尚難遽信。
⑷因此，被告所提出之上開證據，均無法證明原告先祖吳臨與吳得水為兄弟，係吳
五湖之子、吳成就之孫，而非吳玉明之子之事實，是以被告前揭辯詞，自難採信。
㈡祭祀公業吳萬係由何人所設立：
⒈按依據臺灣習慣，祭祀公業通常係由子孫於鬮分家產時，抽出一部分而設立，或
由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態事實，當事人若主張祭祀公業為其先祖一人所設立，依舉證責任分配之原則，自應由主張變態事實之當事人負舉證責任。經查，祭祀公業吳萬所有系爭二筆土地係於明治四十二年即民國前三年八月十一日辦理保存登記，並非設立登記，此有日治時期土地登記簿影本在卷可稽，可見祭祀公業吳萬於民國前三年為土地保存登記以前即已設立。又吳玉明之子吳臨、吳進、吳順，係分別於民國前二十二年、民國前二十八年、民國八年死亡等情，業如前述，是系爭二筆土地於民國前三年為保存登記時，僅吳順一人尚存，則祭祀公業吳萬派下員選任當時輩份最高之吳順擔任管理人，與常情並無違背，自難僅以保存登記當時吳順為管理人，推論祭祀公業吳萬係由吳順一人設立。且依臺灣習慣，家產自清治時期即屬父祖子孫構成家屬所公同共有，若吳玉明死亡前，祭祀公業吳萬尚未成立，則吳玉明死亡時，其家產應屬於吳臨、吳進、吳順及其等直系血親男性子孫所公同共有，自不能由吳順一人單獨以家產設立祭祀公業吳萬。再者，吳漏牛於民國前七年即設籍遷居至祭祀公業吳萬所有之系爭一九二地號土地，其五子吳全慶、六子吳坤山於民國三十一年分戶後，亦持續設籍居住在系爭一九二地號土地。倘若吳漏牛、吳全慶、吳坤山等人非祭祀公業吳萬之派下員，吳順及其後代子孫何以容任其等長期居住在系爭一九二地號土地？因此，祭祀公業吳萬係由吳臨、吳進、吳順所共同設立殆有可能。此外，被告復未能提出其他證據足資證明祭祀公業吳萬係由吳順一人所設立之事實，按諸上開舉證責任分配原則，應認為祭祀公業吳萬係由吳臨、吳進、吳順所共同設立。⒉被告另辯稱：祭祀公業吳萬係由吳坪鼻、吳海、吳標所共同設立等語，並提出彰
化縣祭祀公業調查表影本為證。惟查，卷附彰化縣祭祀公業調查表影本，雖有「六十七年五月查填」、「原有三人：吳坪鼻、吳海、吳標」、「現有十一人：吳文培、吳炳賢、 吳炳賀 、 吳炳郎 、 吳炳章 、吳田川、 吳木全 、吳甲乙、 吳添叁 、辰○○、 吳瑞平 」、「本調查表受訪者：吳田川、吳木全、辰○○三人求證」等文字之記載，然經本院依職權調取被告向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊之卷宗資料，發現彰化縣祭祀公業調查表原本並無上開文字，而係被告另以紅色原子筆、鉛筆自行加註在影本後，再持以向彰化縣二水鄉公所申報，則該調查表所記載之上開內容，自難信為真實。又吳順之長子吳坪鼻係明治十三年即民國前000年0月0日出生、三子吳海係明治二十二年即民國前000年0月0日出生、四子吳標係明治二十七年即民國前00年0月0日出生，系爭二筆土地於民國前三年為保存登記當時，吳坪鼻、吳海、吳標分別為二十九歲、二十歲、十五歲，且至大正八年即民國八年三月一日吳順死亡前，其等仍與吳順同一戶籍，並未別居分戶，則吳坪鼻、吳海、吳標應無於民國前三年即鬮分家產，而設置祭祀公業吳萬之可能。因此，被告上開辯詞，顯無依據，不足採取。
㈢按祭祀公業派下員，係指該祭祀公業設立人及享有該設立人派下權之繼承人。而
祭祀公業派下權之繼承，依臺灣習慣，則以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。本件祭祀公業吳萬既由吳進、吳臨、吳順所設立，且原告均為吳臨之直系血親男性子孫，按諸前開說明，原告自應為祭祀公業吳萬之派下員，對祭祀公業吳萬亦具有派下權存在。
六、從而，原告提起本件訴訟，請求確認原告對祭祀公業吳萬之派下權存在，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十三年八月二十七日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官何志通~B法官廖國佑~B法官鄭舜元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年八月三十一日~B法院書記官卓俊杰