臺灣臺南地方法院100年度簡上字第70號民事裁定

裁判字號：臺灣臺南地方法院100年簡上字第70號民事裁定

裁判日期：民國100年06月16日

裁判案由：分割共有物

臺灣臺南地方法院民事裁定100年度簡上字第70號上訴人 陳李秀瓊 訴訟代理人 黃慕容 律師被上訴人保安宮法定代理人 陳福竹 訴訟代理人 王燕玲 律師上列當事人間因請求分割共有物事件，上訴人對於民國98年8月20日本院柳營簡易庭所為第一審簡易判決（98年度營簡字第100號）提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
理由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條、第442條第1項本文定有明文。前開規定於簡易程序之上訴審亦準用之（同法第436條之1第3項）。次按，對於當事人之送達，如有民事訴訟法第149條第1項各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。惟如不具備公示送達之原因而經法院裁定准為公示送達，其送達仍應生法律上之效力，如法院誤為裁定，必須經法定程序變更，不能當然無效。蓋民事訴訟係以確定私法權利義務為目的，為顧及法律秩序安定性，縱令無公示送達之原因，其送達並非當然不生效力，僅為有程序上之瑕疵而已，仍應循法定程序請求救濟（ 楊建華 著，民事訴訟法問題研析㈣140至146頁、台灣高等法院88年2月庭長法律問題研討會研究意見、最高法院99年度台上字第1597號判決參照）。
二、本件上訴人意旨略以：上訴人早於91年間即居住於「高雄市○○區○○○街○○○巷○號」，並未居住於「台南縣仁德鄉崁腳1號之1」，原審未查，竟將原審訴訟文書寄至「台南縣仁德鄉崁腳1號之1」，因查無該址及人而將應送達予上訴人之訴訟文書及判決書以「公示送達」之方式為之，其所為之送達並非合法，原審之送達既不合法，則對上訴人應不生送達之效力，上訴人之上訴期間無從起算，上訴人提起上訴，應屬合法有據，原判決應不生合法送達之確定效力，為此提起上訴，聲明求為廢棄原判決及駁回被上訴人第一審簡易之訴等語。
三、經查，上訴人主張其於95年9月14日即設籍於「高雄市○○區○○○街○○○巷○號」迄今，原審訴訟文書所寄地址均遭「查無此址」為由退回等情，固有上訴人提出戶籍謄本及原審卷附送達回證等件可稽，被上訴人亦自承其並未向原審聲請送達上訴人真正住居所，逕而聲請對上訴人為公示送達等語，惟原審法院既已依被上訴人之聲請裁定准為公示送達，該公示送達之公告方法復合於法律規定，依首揭說明，公示送達程序於經法定程序變更前，其對上訴人送達仍應生法律上效力。又原審所為判決已依公示送達方法送達上訴人，並於98年8月29日發生送達效力（同年月28日公告，見原審卷㈢104頁），則上訴期間應自同年月29日起算，上訴人於100年5月2日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予以駁回。至上訴人雖提出最高法院29年抗字第534號、19年上字第1279號判例要旨認原判決未經合法送達，上訴期間無從起算，原判決不能認為確定云云，惟查，本件既認經原審裁定所為之公示送達仍生法律上效力，已如前述，則與前揭判例要旨所指「送達不合法」之情形不合，自難援引而認為上訴期間尚未開始進行，併此敘明。
四、爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第442條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年6月16日
民事第一庭審判長法官高榮宏
法官童來好法官蔡雅惠以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國100年6月16日
書記官詹書瑋