裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1247號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1247號上訴人即被告甲○○選任辯護人 詹振寧 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十五年度訴字第九二五號，中華民國九十六年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第一六三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品罪部分無罪。
理由
甲、上訴人上訴範圍：
壹、原審判決主文：甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）及販賣毒品所得新臺幣伍仟玖佰玖拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）部分追徵其價額，新臺幣伍仟玖佰玖拾元部分以其財產抵償之。
又持有第二級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品大麻壹包（煙草重零點貳伍公克，包裝重零點參零公克）、第二級毒品白色圓形藥錠ＭＤＭＡ（驗餘淨重柒點捌捌公克），均沒收銷燬之。
應執行有期徒刑柒年捌月，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）及販賣毒品所得新臺幣伍仟玖佰玖拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）部分追徵其價額，新臺幣伍仟玖佰玖拾元部分以其財產抵償之，扣案之第二級毒品大麻壹包（煙草重零點貳伍公克，包裝重零點參零公克）、第二級毒品白色圓形藥錠ＭＤＭＡ（驗餘淨重柒點捌捌公克），均沒收銷燬之。
貳、上訴人即被告就販賣第二級毒品罪部分聲明不服，本院僅就此部分為審理。
乙、上訴人上訴意旨略以：
壹、被告與 楊雅婷 及 溫偉翔 均不認識，並無販賣毒品予渠等之情事，經核對楊雅婷及溫偉翔於原審之證述及警詢所為之陳述，有諸多矛盾而不可採信，況楊雅婷及溫偉翔均無施用毒品習慣，亦無任何施用毒品素行紀錄，是楊雅婷及溫偉翔有何向被告購買毒品之理？
貳、監聽譯文中縱有楊雅婷及溫偉翔與被告之對話，惟並無積極證據證明被告確有販賣毒品予楊雅婷及溫偉翔。
參、溫偉翔所謂與被告毒品之交易，包含交貨，均以電話通聯，惟依卷內通聯紀錄，並無證據顯示被告有交付毒品予伊之事實。
肆、楊雅婷對於交付毒品之時間、地點於原審二次審判期日之證述，截然不同，並非記憶有誤，且通聯紀錄亦無楊雅婷所稱被告赴交貨地點請楊雅婷下樓取貨之通聯，足證楊雅婷所言不足採信。
伍、檢方認被告有販售毒品均是依據監聽紀錄，惟經原審調閱相關紀錄，除監聽譯文與通話紀錄外，並無其他證據顯示被告與 許思琪 通話後有販售行為，該部分於另案已獲判無罪；楊雅婷與溫偉翔部分亦僅有監聽紀錄，並無販售行為之證據，而溫偉翔於原審證述其與被告毒品交易之方式即電話通聯，然從電話通聯紀錄無法看出有交易紀錄、或被告將毒品拿到溫偉翔女友住處通知下樓取貨之情形，故無法證明有交付行為；楊雅婷部分亦同，於原審二次證述交付毒品時間均不相同，依通聯紀錄觀之，被告當時並不在士林區，至多在通話中有提及；另溫偉翔及楊雅婷並無施用毒品習性，豈可能向被告購入毒品？而溫偉翔於警詢稱最後一次施用是在九十四年三月間，此部分陳述與原審認定犯罪時間不符，楊雅婷則是在九十四年之後沒有施用毒品，其不可能在之後向被告購入毒品。從證據上來看無法證明被告有販售毒品行為，請諭知無罪判決。
丙、本院認為被告無罪之理由：
壹、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院九十三年度台上第四六三五號判決參照）。
次按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院九十五年度臺上字第二六三三號著有判決參照）。經查：
一、本件原起訴書係記載：甲○○明知大麻、MDMA（俗稱搖頭丸）、Ｋ他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、第三級毒品，不得非法持有、販賣。竟於九十四年十二月二十一日以其所有之0000000000分別販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命與許思琪、綽號「 聰哥 」、「 傑夫 」、「 小惠 」（電話0000000000）等人，為警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，於九十五年一月二十六日二十二時三十五分，於臺北市○○區○○街○○巷口查獲，並扣得其持有供販賣之第二級毒品搖頭丸三十四顆（其中四顆未檢出MDMA成份）、大麻零點二五三公克（毛重）、Ｋ他命二十七點六三公克（毛重）及塑膠管製鏟一支、塑膠空瓶一個、品客洋芋罐空罐一瓶，而認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項、第三項販賣第二級毒品、第三級毒品及同條例第十一條第二項持有第二級毒品之罪嫌。
二、公訴人於原審則另提出「補充理由書」補充如下（參見原審卷第一四九頁）：
㈠、甲○○明知大麻、MDMA、Ｋ他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所列管之第二、三級毒品，不得持有、販賣，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國九十五年一月二十二日在桃園市○○路上某舞廳，自真實姓名年籍均不詳綽號「小賓」之成年男子取得大一小包後，即無故持有之。
㈡、又基於販賣第二、三級毒品之概括犯意，於下述之時、地而連續賣第二、三毒品MDMA、Ｋ他命：
１、於九十四年十二月二十一日以其使用0000000000號行動電話，與許思琪使用之0000000000號行動電話連絡後，在不詳處所，以每顆新臺幣（下同）二百五十元之代價，將第二級毒品MDMA一萬顆賣給許思琪。
２、先後於九十五年一月九、十一、十三日，以使用0000000000號行動電話，與溫偉翔使用之0000000000號行動電話連絡後，在臺北縣中和市等處，以約一千元之代價，將第二級毒品MDMA以每次約三件賣給溫偉翔。
３、於九十五年一月十四日以其使用0000000000號行動電話，撥打楊雅婷所使用之0000000000號行動電話連絡楊雅婷後，於同日中午，在楊雅婷位於臺北市○○區○○○路○○○號一樓住處，以MDMA每件三百元、Ｋ他命每瓶一千元之代價，將第二級毒品MDMA（衣服）二件、K他命（褲子）三件，賣給楊雅婷。
㈢、嗣於九十五年一月二十六日晚間十時三十五分許，在臺北市○○區○○街○○巷口為警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票搜索查獲，並扣得如原起訴書所載之物。
三、查原審在起訴書中僅記載「於九十四年十二月二十一日以其所有之0000000000分別販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命與許思琪、綽號「聰哥」、「傑夫」、「小惠」（電話0000000000）等人」，對於被告究於何地販賣毒品？以何價格販賣毒品？所販賣毒品之數量為何？是否基於營利之意圖販賣？販賣予許思琪、綽號「聰哥」、「傑夫」、「小惠」等人係基於概括之犯意或其他犯意而為？又販賣予上開四人係一次或係數次之販賣行為？等與構成要件相關之犯罪事實均未明確敘述，則其起訴之犯罪事實範圍顯難予以特定。
而公訴人其後於上開補充理由狀中敘述「於九十四年十二月二十一日以其使用0000000000號行動電話，與許思琪使用之0000000000號行動電話連絡後，在不詳處所，以每顆新臺幣（下同）二百五十元之代價，將第二級毒品MDMA一萬顆賣給許思琪」，此部分應屬對於原起訴犯罪事實予以局部擴張而得以特定，為原起訴效力之所及，自為本院應予審理之範圍。
惟就上開補充理由書所述販賣第二級及第三級毒品予溫偉翔及楊雅婷部分之犯罪事實，既非屬「訴之追加」，原起訴書中亦支字未提，自無由任意「擴張」，而此部分既僅在促使法院注意，並非屬訴訟上之請求，即非為原起訴效力所及，本院依刑事訴訟法第二百六十八條之規定，應不得予以審判。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
公訴意旨略以：被告於九十四年十二月二十一日以其使用0000000000號行動電話，與許思琪使用之0000000000號行動電話連絡後，在不詳處所，以每顆二百五十元之代價，將第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸一萬顆賣給許思琪，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品罪嫌。經查：
一、被告甲○○與許思琪於九十四年十二月二十一日二人間之通訊譯文如下（見九十五年度偵字第一六三一號卷第三十一頁至第三十二頁）：
㈠、九十四年十二月二十一日六時十一分：高：喂candy，怎樣?許：今天如果我這邊的朋友要處理一萬件上衣(搖頭丸)高：一萬上衣許：我們以「黃星」來講的話，大概要多少?高：什麼意思?許：他要、還是要放給他?高：現在「黃星」沒有！許：其他的高：其他的要一萬也沒有那麼多，單一種要一萬沒有那麼多
，混合的有許：那價格呢高：我要問公司
㈡、九十四年十二月二十一日十八時三十三分許:高：你是不是認錯人，我是 小高 許：對呀高：喂，你有聽到嗎許：:你有幫我問的高：你說今天早上那個，有確定嗎?許：要先知道多少高：差不多250許：呀！高：因為好機種混在一起，差不多250許：是噢高：對呀，你們要的量那麼大，而且現在東西又不是很充足許：平均起來，跟上次傳給我的那個差不多高：對呀！因為現在很多東西價格都不一定你知道嗎?有的
高，有的低，要給你「一萬」，當然我給你的「東西」是不會差的，當然要比較好的，你們出出去，比較好，所以差不多250，你們那邊有確定，我們再談下去，重點是你第一次跟我講，我也是覺很蠻奇怪的，對方是什麼人?你是很熟嗎?許：對，很好的朋友高：那邊的許：臺北的高：臺北的，確定他現金有那麼多嗎?我們這個都是現金的許：當然的啦！高：當然，是噢，因為我們覺得說第一次配合，我想說有無辦
法，他有這個誠意的話，我一個人先過去找你們，看看確定你們有無那麼多現金，我們再談下去許：可以高：可以，我在給你一個時間我過去許：他先要知道價格高：那個大致是，有的話後續再談，你懂我意思嗎‧‧‧
二、另據證人許思琪於檢察官訊問時證稱：甲○○我叫他小高，當天我有一位朋友急著要一萬顆搖頭丸，我就用我的手機手電話給小高，再將電話拿給我朋友請我朋友自己和小高說；小高我不知道有無在賣搖頭丸，只知道小高的朋友在賣；當天是 陳世傑 叫我幫他問，但陳世傑和小高不熟，我就打電話給小高問搖頭丸的事情；當時陳世傑一直要我找一萬顆搖頭丸，我覺得很煩就隨便替他問等語（參見偵查卷第四十五至第四十六頁），核與上開通訊監察譯文相符，尚堪採信。依此，則證人許思琪雖曾以電話聯絡被告，欲向其購買一萬顆搖頭丸，惟此亦僅止於代替案外人陳世傑向被告詢問大概之情形而已，本件既尚無其他積極證據證明被告業已著手販入一萬顆搖頭丸，依上開譯文亦明確顯示被告與證人許思琪尚未達成販賣搖頭丸之合意，被告所為顯然並未達到著手販賣毒品之階段甚明。
三、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告此部分犯行之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。再者毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，並無處罰預備犯或陰謀犯之規定，本件被告既尚未著手於販賣行為之實行，被告犯罪尚屬不能成立，爰應為被告無罪之諭知。
丁、原判決一部撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查，本件被告就前開補充理由書所述販賣第二級及第三級毒品予溫偉翔及楊雅婷之犯罪事實，既非屬「訴之追加」，在原起訴書中支字未提，亦不得任意「擴張」，而非原起訴效力所及，本院依刑事訴訟法第二百六十八條之規定，應不得予以審判，原審遽予審判，並為有罪之諭知，尚有未洽。而上開經起訴之部分既由本院認定無罪在案，與前開被告涉嫌販賣第二級及第三級毒品予溫偉翔及楊雅婷之犯罪事實，即無由成立裁判上一罪關係，併此敘明。
貳、依上所述，上訴人即被告就本件提起上訴，為有理由，自應由本院就原審販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均予撤銷改判如主文所示。
戊、原審依職權認定：被告甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及愷他命均係毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二、三級毒品以營利之概括犯意，其常在舞廳（ＰＵＢ）、夜店出入，藉機搭訕舞廳跳舞之舞客，並向舞客表示有販賣可供於夜間跳舞、狂歡及施用含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸【以下簡稱「ＭＤＭＡ」，俗稱「搖頭丸」，惟在販賣及施用者間以「衣服」統稱，其單位（顆）以「件」計算；因成分、藥效不同，種類眾多，而有不同之名稱，例如：「（「白西」、「黃星」等】及含有第三級毒品愷他命【以下稱「愷他命」，俗稱「Ｋ他命」，在販賣者及施用者間以「褲子」稱之，其單位（瓶）以「件」計算】之場所，故其自九十五年一月二日起至同年月十四日，於下述之時間、地點連續販賣第二、三級毒品ＭＤＭＡ、Ｋ他命：
㈠於民國九十五年一月二日，甲○○把搖頭丸拿到溫偉翔女友
位於臺北縣中和市○○○○○路住處附近樓下的巷口，甲○○以衣服一件新臺幣（下同）二百八十元，販賣買三件衣服（按即三顆搖頭丸）予溫偉翔，溫偉翔即將購買搖頭丸之價金八百四十元交付予甲○○。
㈡於九十五年一月十一日二十三時三十八分，溫偉翔以門號0
000000000號行動電話撥打甲○○持用其所有門號0000000000號行動電話，溫偉翔向甲○○欲購買衣服（按即搖頭丸），通完電話後約三個小時候，甲○○把搖頭丸拿到溫偉翔女友位於臺北縣中和市○○○○○路住處附近樓下的巷口，甲○○以衣服一件三百五十元，販賣買二件衣服（按即二顆搖頭丸）予溫偉翔，溫偉翔即將購買搖頭丸之價金七百元交付予甲○○。
㈢於九十五年一月十三日十九時四十六分，溫偉翔以門號00
00000000號行動電話撥打甲○○持用門號0000000000號行動電話，溫偉翔向甲○○欲購買衣服（按即搖頭丸），通完電話後約三個小時候，甲○○駕駛自小客車把搖頭丸送至國道三號高速公路中和交流道出口附近的路口，甲○○以衣服一件三百五十元，販賣買三件衣服（按即三顆搖頭丸）予溫偉翔，溫偉翔即將購買搖頭丸之價金一千零五十元交付予甲○○。
㈣於九十五年一月十四日十時十八分三十三秒，楊雅婷以其持
用門號0000000000行動電話撥打甲○○持用門號0000000000號行動電話，楊雅婷向甲○○欲購買衣服（按即搖頭丸）、褲子（按即Ｋ他命），通完電話後約當日中午十二時許，甲○○持搖頭丸、Ｋ他命送至楊雅婷位於臺北市○○區○○路住處樓下，甲○○以衣服（按即搖頭丸）一件三百五十元，褲子（按即Ｋ他命）一件九百元，同時販賣二件衣服、三件褲子予楊雅婷，楊雅婷並將購買搖頭丸、Ｋ他命之價金三千四百元交予甲○○。
上開被告所涉之犯嫌，自應由檢察官另案偵查，並為妥適之處理，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國97年6月27日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年6月27日