裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第501號民事判決
裁判日期：民國92年08月25日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度訴字第五○一號
原告台中縣政府法定代理人丙○○訴訟代理人 王文聖 律師被告成銘營造有限公司設台中市○區○○街○○○號六樓法定代理人乙○○住同右訴訟代理人 藍孟真 律師
陳益盛 律師右一人複代理人 邱寶弘 律師右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：鈞院九十一年度民執松字第四三四八四號債權人即被告所憑鈞院九十一年度仲執字第七號民事裁定，不許對原告為強制執行。
二、陳述：
（一）被告前以所承攬原告「台中港區藝術館第三期（演藝廳）─建築工程」（以下簡稱系爭工程），及有增加施作鋼骨之承攬報酬債權新台幣（下同）七百九十三萬二千三百九十六元，爰依仲裁程序聲請命原告給付上開金額，嗣經中華民國仲裁協會九十年度仲中聲字第十五號仲裁判斷原告應給付被告三百四十萬元（含稅），及自九十年十一月七日至清償日按週年利率百分之五計算利息，經被告據該仲裁判斷書請求鈞院作成九十一年度仲執字第七號民事裁定，被告乃依該執行名義聲請鈞院九十一年度民執松字第四三四八四號強制執行案件以九十一年十二月十一日執行命令禁止原告在上開承攬報酬數額之範圍內收取第三人台中縣政府（所管公庫）之債權．．．。惟查被告因所承攬之系爭工程，原經監造設計單位甲○○建築師辦理結算時，因工期核算錯誤，經審計室查核結算書共計逾期四十二天，再經沈建築師重新核算共計需繳還逾期罰金二０、二
九五、七０五元，及溢領部份一六三、三八０元，是原告就被告應繳還之上揭逾期罰金及溢領款項，經原告以函文通知被告限期繳納，被告仍未置理，原告自得與前開被告承攬報酬債權為抵銷之意思表示，爰原告並以起訴狀繕本之送達作為抵銷之意思表示，從而，抵銷後被告對原告已無任何承攬報酬債權存在。又「執行名義成立後，如有消滅債權人請求之事由發生，債務人得於執行程序終結前，向執行法院對債務人異議之訴。」強制執行法第十四條第一項定有明文，查被告依該仲裁判斷所享有承攬報酬債權，既因原告行使抵銷權而歸於消滅，故原告自得依強制執行法第十四條第一項之規定，提起本件債務人異議之訴，合先敘明。
（二）對此，被告先則辯稱：「兩造所簽訂系爭工程合約第四條約定，工期係以日曆天計算，惟雙方並未就日曆天之計算方法於工程合約中明定，是依原告之工期計算表所據內政部營建署辦理工程工期核算要點處理，不論為工作天或日曆天，星期日免計入工期，其並未逾期．．．云云。」，嗣又改辯稱：「因系爭契約約定工期核算要點中關於日曆天之計算方法所謂國定假日是否包括星期日不明確，為此，被告乃與甲○○建築師參考內政部營建署辦理工程工期核算要點而為解釋，雙方遂就星期日不計入工期達成合意。」，並另稱：「被告於八十七年十二月二十五日即完成全部工程，惟因甲○○建築師出國而延誤時間，以致該竣工報告遲至八十八年二月一日方送達予原告．．．云云。」，「若原告主張系爭工程乃逾期完工，應屬意思表示之錯誤，亦已逾一年除斥期間而不得撤銷．．．云云。」，惟經查被告上開主張，均非可採，理由如下：
１、按系爭工程合約第五條明定：「合約範圍：本合約包括合約條文、工地說明書、開標紀錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內。」，據此，系爭工程合約書所附一般建築工程施工說明書本為兩造合約範圍內，殆無疑義，從而，該一般建築工程施工說明書八工期核算要點（四）已明確說明；日曆天，係指工程開工後每日為一日曆天，工程契約規定為日曆天者，但有左列情形之一者不計日曆天。「．．．。滏政府規定之國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公佈者。」，由是以觀，系爭工程契約既規定工期核算以日曆天計，則星期日本應計入工期，詎被告竟可謂：「雙方並未就日曆天之計算方法於工程合約中明定。」！
２、次按被告另提出被證五亦即原告相關頒布實施之台中縣政府各項工程工期核算要點，藉以說明「星期日」不應計入工期云云，惟查該工期核算要點係於九十一年四月二十四日始修正實施，與系爭工程係於八十五年六月二十九日簽訂已無涉，況該工期核算要點於七十九年十二月五日頒布嗣於八十年一月一日實施至九十一年四月二十三日修正前之版本與系爭工程附件一般建築工程施工說明書八、工期核算要點規定均一致，此亦有該台中縣政府各項工程核算要點可據。從而，被告故意錯引九十一年四月二十四日之工期核算要點，更屬無據！
３、依系爭工程契約所附一般建築工程施工說明書八、工期核算要點（十）約定：「工程完工後承造人應檢附經監工人員簽章之完工報告，於七日內向主辦機關總收發掛號，逾越七日始掛號者，視為工程實際之完日工。」等語可知，被告應於工程完工後，製作完工報告，先經監工人員簽章後，始能向原告總收發掛號。如掛號日距完工日不逾七日者，以實際完工日期為完工日，如逾七日以上者，則以實際掛號日為完工日。且由此竣工申報流程申言之，政府營繕工程承攬人於工程完工時，應即時製作書面之完工報告，經監工人員之審核並簽章，俾確認其完工日期是否屬實。又慮及完工後監工人員審查所需時間，乃有上揭完工後七日內掛號申報之約定。
４、準此，本件被告置前揭契約明文約定於不論，於八十七年十二月二十五日僅以一紙函文向原告申報竣工，並未檢附經監工人員簽章之完工報告，自難謂符合兩造關於申報竣工之約定意旨。嗣原告於八十七年十二月二十九日接獲被告上開函文，旋於次日即發函通知其應依規定格式申報竣工，毫無任何延宕可言。
５、至於被告固主張其依規定格式作成竣工報告後，係因監造人沈建築師出國故遲延至八十八年二月一日始向原告掛號申報云云，確非屬實，此亦經甲○○建築師 於鈞院 證稱：「我都是在過年前出境，二個禮拜過完年回來，依照我護照的紀錄應該是八十八年二月五日出境，八十八年二月二十四日入境，這段期間因為是過年，不會有竣工報告送來．．．云云。」自明，足認被告上開主張自與事實不符，又被告既於其主張完工日期八十七年十二月二十五日逾越七日以上之八十八年二月一日始為掛號申報，則原告於工程驗收結算時，以八十八年二月一日為完工日期之認定，乃符合兩造前揭契約明文約定意旨，即無不合。
６、被告主張就本件工程工期之核算，兩造已達成星期日不計入工期之合意，則參照前項所述不啻係主張兩造已將系爭工程合約所定之工期計算方式，由原定之日曆天改為工作天，參諸政府營繕工程慣例，殆無可能於工程完工後工期核算時，始為如此契約內容變更之合意。況原告任何承辦人員均無得予變更工程契約內容之權限。由是觀之，被告主張已有變更系爭工程合約內容之合意，顯與事實不符，原告否認之。
７、又本件工程工期之核算，固先經監造人甲○○建築師依星期日不計入工期方式製作工期計算表，惟監造人製作該工期計算表，係本於渠受委任處理系爭工程設計監造事宜之職權所為，並非係原告之代理人，自不生監造人代理原告與被告達成如何計算工期合意之問題。縱認監造人確與被告達成該合意，惟亦不生依代理之規定而有效力及於本人之情事，蓋監造人並非原告之代理人也。此揆 諸沈 建築師於鈞院證稱：「業主沒有授權給我們在工期是否計算方面有決定的權利。」堪明。
８、至於原告於本件工程驗收完成後，就監造人所製作之工期計算表乃不合於工程合約原定以日曆天為計算方法，仍簽發工程驗收結算證明書乙節，乃係原告承辦人員審查之疏忽所致，惟此僅生民法第五百零四條：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任。」，所定承攬人遲延責任免除之問題，是依最高法院四十二年台上字第四九七號判例：「雙方約定違約金之債權，於約定之事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。」之意旨。準此，原告本件所主張與被告之工程款債權抵銷者，係被告於逾期完工時即已發生應依工程合約總價千分之三按日計付之違約金債權，自不受原告於簽發工程結算驗收證明書時未對被告遲延完工為保留之影響。
９、另被告主張「因系爭契約約定工期核算要點中關於日曆天之計算方法所謂國定假日是否包括星期日不明確」乙節，更顯係昧於事實，其理由如下：
⑴國定假日本指內政部人事行政局所規定之假日，諸如開國紀念日、和平紀念日
、國慶日等，至於星期日本屬例假日，而非國定假日抑民俗節日，此實不待解釋！⑵甲○○建築師於鈞院則稱：「因為我看工期核算要點第四點第六項之記載政府
規定之國定假日是否包括星期日，並沒有明確的記載．．．。」，非但屬證人個人意見，且確有故意為不實之證詞，蓋沈建築師另受原告委任辦理之同屬系爭工程相關土木工程、綠美化工程等設計監造工程，該等工程契約均約定之工期應以日曆天計算，對此，沈建築師計算該等工程工期時，均未將星期日扣除，獨獨於本件工程扣除星期日，況其○○○鎮鎮○路○○○路旁銀聯段三七０─九等地號綠美化工程（土木工程）之承攬人即為被告公司，設計監造人亦為甲○○建築師，該工期計算表並無本件扣除星期日之情，足認，被告上開主張及沈建築師之證詞，確有不實，且啟人疑竇！
１０、綜前所述，被告就本件工程究竟是否逾期完工，及逾期若干日等，均屬事實認定問題，原告既未與被告達成變更工期計算方式之合意，亦無任何拋棄因被告逾期完工所生違約金債權之意思表示，更遑論有何意思表示錯誤之情事。
（三）綜據上述，系爭工程之開工日為八十五年七月九日，完工日為八十八年二月一日，驗收結算總價為一億六千一百零七萬七千零二十六元，此亦有結算驗收證明書足稽，而系爭工程原經監造設計單位甲○○建築師辦理結算時，因工期核算錯誤，致疏未於結算驗收時扣除逾期天數及罰款，惟嗣經台灣省審計室查核結果，被告承攬系爭工程確有逾期完工之情，再經沈建築師重新核算共計逾期完工四十二天，每逾期一日按工程結算總價千分之三計算得出，被告需給付原告逾期違約金債權二０、二九五、七０五元（其計算方式：
161,077,026*0.003*42=20,295,705.276），就此，原告既已就上開被告應給付予原告之違約金債權與被告依中華民國仲裁協會九十年仲中聲字第十五號仲裁判斷書取得對於原告之三百四十萬元承攬報酬債權主張抵銷，從而，抵銷後被告對原告已無任何承攬報酬債權存在，是原告自得依強制執行法第十四條第一項之規定，提起本件債務人異議之訴。
三、證據：提出仲裁判斷書一份、民事裁定一份、執行命令一紙、沈建築師函文一份、台中縣政府函文一紙、工程合約書及一般建築工程施工說明書節本各一份、結算驗收證明書、台中縣政府各項工程工期核算要點一份、工期計算表二紙為證。
並聲請函內政部入出境管理局查詢甲○○建築師前於八十七年十二月起至八十八年二月一日之入出境紀錄為何？
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告並無任何逾期及溢領款項情事，原告所言純係子虛烏有，被告予以否認。
（二）關於工期核算部分：
１、按被告承攬原告系爭工程於八十八年六月二十三日驗收完畢，有台中縣政府營繕工程結算驗收證明書可稽，而工程結算書之正、副本亦分由原告與被告留存備查。依該工程結算書中之工期計算表所示，實際施工天數為四百九十六天，小於施工期限五百四十天，故系爭工程並未逾期。經被告將原先之工期計算表與甲○○建築師事務所依原告指示重新核算之工期計算表相對照後發現，重新核算之工期表竟未將星期日扣除而計入工期，以致重新核算之工期高達五百八十二天。因此，本件之爭點實係「星期日應否計入工期」而已，此亦為原告所不爭。
２、依原告與被告所簽訂之工程合約第四條約定，工期係以「日曆天」計算，雖合約附件「工期核算要點」第四條規定：「‧‧‧但有左列情形之一者，不計日曆天。‧‧‧６、政府規定之國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公佈者」，惟因所謂「國定假日」是否包括『星期天』在內？文義上不甚明確。為此，原告之監造人甲○○建築師與被告乃參考《內政部營建署辦理工程工期核算要點》而為解釋，經查，該工期核算要點第十一點規定：「合約所定工期（含第十點規定之展延工期），不論為工作天或日曆天，星期日免計工期，其與前述規定免計工期有相互重疊時，其重疊部分應予扣除」，故雙方均認為：星期天不應計入工期，監造人並據以製作工期計算表，此有甲○○建築師到庭證述可稽。且查，監造人於工期計算表上明確記載：「上表係依內政部營建署辦理工程工期核算要點辦理」，是原告對工期如何計算知之甚詳，如原告不同意此種計算方式，當可立即要求監造人重新計算，惟原告不但未表示任何意見，且於八十八年六月二十三日簽發工程結算驗收證明書，足證原告亦同意「星期日免計工期」計算方式，是故本件並非工期核算錯誤，而是雙方已就工期計算方式達成合意，自不容原告事後推翻兩造先前之書面合意而另為相反之主張，且原告此舉實有違雙方誠信。
３、次按，系爭工程於八十八年六月二十三日即結算驗收完畢，縱使本件如原告起訴狀所載「惟查被告因所承攬之系爭工程，原經設計監造單位甲○○建築師辦理結算時，因工期核算錯誤，經審計室查核結算書共計逾期四十二天」云云，而有工期核算錯誤之情事存在，惟於原告依法撤銷其錯誤之意思表示之前，被告並無施工逾期可言。查原告遲至九十一年十二月二十六日方以府工工字第○九一三四五四一二○○號函主張被告有施工逾期情事，是原告若欲依民法第八十八條撤銷其錯誤之意思表示，亦已逾民法第九十條規定一年之除斥期間而不得撤銷。既然原告不得撤銷其工期核算錯誤之意思表示，則被告自無施工逾期可言，故原告主張之逾期罰金請求權自亦無從發生。
４、綜上所述，由於星期日不應計入工期，故被告施工並無逾期情事；退步言之，縱認系爭工程之工期核算錯誤，亦因除斥期間經過。原告已不得撤銷其錯誤之意思表示，故原告之逾期罰金請求權並不存在。
（三）關於溢領款項部分：
１、查原告九十府工工字第三一四一八二號函不實指稱：「『Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗』及『Ｄ７鋁門』尺寸不符部份，被告溢領新台幣：二三、一七四‧九一元，另施工不符部份應加罰六倍罰款一三九、○四九‧四六元及相關利稅一、一五九元」等語。實者，原告於八十八年六月八日以八八府工土字第一六八二四八號函，函覆甲○○建築師事務所時已明白表示：「本案八十八年二月二十二、二十三日營繕工程驗收紀錄抽驗項目Ｗ６與圖面不符，係因施工時粉刷打抵施工誤差及配合花崗石牆面施工所致，另Ｄ７與圖面尺寸不符部份，現場係依剖面圖施作及粉刷層施工誤差所致。以上工程驗收結果結果與契約規定不符部分，經貴所說明因不妨害安全及使用需求，亦無減少通常效用，本府同意不需另予改善，應依實作數量減帳決算，並准予驗收。」既然原告同意不需另予改善而准予驗收，則所謂「施工不符」之情形即不存在，更無原告所謂應予罰款之情事。
２、次查，依工程結算書內之「工程初驗『與圖說不符』部分解決方案及說明」所示，「Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗」每樘減帳後金額為18,911.28元；「Ｄ７鋁門」每樘減帳後金額為15,893.31元，且「營繕工程結算詳細表」亦有載明竣工單價，並據此結算減賬金額，而工程結算驗收證明書乃根據加賬及減賬結果而計算出驗收結算總價。既然原告給付被告之工程款已根據實做金額減帳結算，故被告並無溢領款項之情事。
（四）綜上所述，被告施工並未逾期，也未溢領任何款項，故原告對被告並無任何債權可資抵銷，其起訴無理甚明。
三、證據：提出台中縣政府營繕工程結算驗收證明書一份、工期計算表一份、工程合約一份、內政部營建署辦理工程工期核算要點一份、台中縣政府各項工程工期核算要點一份、台中縣政府函一份、工程初驗「與圖說不符」部分解決方案及說明一份、營繕工程結算詳細表一份、成銘營造有限公司函一份、台中縣政府函一份、竣工報告一份、營繕工程驗收紀錄一份為證。並聲請訊問證人甲○○。
丙、本院依職權調取九十一年度民執松字第四三四八四號執行案卷。理由
一、原告主張：被告前以所承攬原告系爭工程及有增加施作鋼骨之承攬報酬債權七百九十三萬二千三百九十六元，爰依仲裁程序聲請命原告給付上開金額，嗣經中華民國仲裁協會九十年度仲中聲字第十五號仲裁判斷原告應給付被告三百四十萬元（含稅），及自九十年十一月七日至清償日按週年利率百分之五計算利息，經被告據該仲裁判斷書請求鈞院作成九十一年度仲執字第七號民事裁定，被告乃依該執行名義聲請鈞院九十一年度民執松字第四三四八四號強制執行案件以九十一年十二月十一日執行命令禁止原告在上開承攬報酬數額之範圍內收取第三人台中縣政府（所管公庫）之債權．．．。惟查被告因所承攬之系爭工程，原經監造設計單位甲○○建築師辦理結算時，因工期核算錯誤，經審計室查核結算書共計逾期四十二天，再經沈建築師重新核算共計需繳還逾期罰金二０、二九五、七０五元，及溢領部份一六三、三八０元，是原告就被告應繳還之上揭逾期罰金及溢領款項，經原告以函文通知被告限期繳納，被告仍未置理，原告自得與前開被告承攬報酬債權為抵銷之意思表示，爰原告並以起訴狀繕本之送達作為抵銷之意思表示，從而，抵銷後被告對原告已無任何承攬報酬債權存在，原告自得依強制執行法第十四條第一項之規定，提起本件債務人異議之訴等情。被告則以：否認被告有何逾期及溢領款項情事，被告承攬系爭工程於八十八年六月二十三日驗收完畢，依該工程結算書中之工期計算表所示，實際施工天數為四百九十六天，小於施工期限五百四十天，故系爭工程並未逾期；依原告與被告所簽訂之工程合約第四條約定，工期係以「日曆天」計算，雖合約附件「工期核算要點」第四條規定：「‧‧‧但有左列情形之一者，不計日曆天。‧‧‧６、政府規定之國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公佈者」，惟因所謂「國定假日」是否包括『星期天』在內？文義上不甚明確。為此，原告之監造人甲○○建築師與被告乃參考《內政部營建署辦理工程工期核算要點》而為解釋，雙方均認為：星期天不應計入工期，監造人並據以製作工期計算表，是原告對工期如何計算知之甚詳，如原告不同意此種計算方式，當可立即要求監造人重新計算，惟原告不但未表示任何意見，且於八十八年六月二十三日簽發工程結算驗收證明書，足證原告亦同意「星期日免計工期」計算方式，是故本件並非工期核算錯誤，而是雙方已就工期計算方式達成合意，自不容原告事後推翻兩造先前之書面合意而另為相反之主張，且原告此舉實有違雙方誠信；縱使本件如原告主張本件有工期核算錯誤之情事存在，惟於原告依法撤銷其錯誤之意思表示之前，被告並無施工逾期可言。查原告遲至九十一年十二月二十六日方以府工工字第○九一三四五四一二○○號函主張被告有施工逾期情事，是原告若欲依民法第八十八條撤銷其錯誤之意思表示，亦已逾民法第九十條規定一年之除斥期間而不得撤銷。既然原告不得撤銷其工期核算錯誤之意思表示，則被告自無施工逾期可言，故原告主張之逾期罰金請求權自亦無從發生；原告九十府工工字第三一四一八二號函不實指稱：「『Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗』及『Ｄ７鋁門』尺寸不符部份，被告溢領新台幣：二三、一七四‧九一元，另施工不符部份應加罰六倍罰款一三九、○四九‧四六元及相關利稅一、一五九元」云云，實者，原告於八十八年六月八日以八八府工土字第一六八二四八號函覆甲○○建築師事務所時已明白表示：
「本案八十八年二月二十二、二十三日營繕工程驗收紀錄抽驗項目Ｗ６與圖面不符，係因施工時粉刷打抵施工誤差及配合花崗石牆面施工所致，另Ｄ７與圖面尺寸不符部份，現場係依剖面圖施作及粉刷層施工誤差所致。以上工程驗收結果結果與契約規定不符部分，經貴所說明因不妨害安全及使用需求，亦無減少通常效用，本府同意不需另予改善，應依實作數量減帳決算，並准予驗收。」既然原告同意不需另予改善而准予驗收，則所謂「施工不符」之情形即不存在，更無原告所謂應予罰款之情事；又依工程結算書內之「工程初驗『與圖說不符』部分解決方案及說明」所示，「Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗」每樘減帳後金額為18,911.28元；「Ｄ７鋁門」每樘減帳後金額為15,893.31元，且「營繕工程結算詳細表」亦有載明竣工單價，並據此結算減賬金額，而工程結算驗收證明書乃根據加賬及減賬結果而計算出驗收結算總價。既然原告給付被告之工程款已根據實做金額減帳結算，故被告並無溢領款項之情事等語，資為抗辯。
二、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項定有明文。查本件原告主張被告依仲裁判斷所享有承攬報酬債權，因原告行使抵銷權而歸於消滅，而經被告聲請對原告執行事件（九十一年度執字第四三四八四號）強制執行程序尚未終結等情，業經本院調取該執行案卷核閱無誤，故原告提起債務人異議之訴，於法並無不合。
三、查原告主張：被告前以所承攬原告系爭工程，及有增加施作鋼骨之承攬報酬債權七百九十三萬二千三百九十六元，爰依仲裁程序聲請命原告給付上開金額，嗣經中華民國仲裁協會九十年度仲中聲字第十五號仲裁判斷原告應給付被告三百四十萬元（含稅），及自九十年十一月七日至清償日按週年利率百分之五計算利息，經被告據該仲裁判斷書請求本院作成九十一年度仲執字第七號民事裁定，被告乃依該執行名義聲請鈞院九十一年度民執松字第四三四八四號強制執行案件以九十一年十二月十一日執行命令禁止原告在上開承攬報酬數額之範圍內收取第三人台中縣政府（所管公庫）之債權等情，業據其提出仲裁判斷書一份、民事裁定一份、執行命令一紙為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。
四、次查原告復主張：被告因所承攬之系爭工程，原經監造設計單位甲○○建築師辦理結算時，因工期核算錯誤，經審計室查核結算書共計逾期四十二天，再經沈建築師重新核算共計需繳還逾期罰金二０、二九五、七０五元，及溢領部份一六三、三八０元，是原告就被告應繳還之上揭逾期罰金及溢領款項，經原告以函文通知被告限期繳納，被告仍未置理，原告自得與前開被告承攬報酬債權為抵銷之意思表示，爰原告並以起訴狀繕本之送達作為抵銷之意思表示，從而抵銷後被告對原告已無任何承攬報酬債權存在等情，固據其提出沈建築師函文一份、台中縣政府函文一紙、工程合約書及一般建築工程施工說明書節本各一份、結算驗收證明書、台中縣政府各項工程工期核算要點一份、工期計算表二紙為證，惟為被告所否認，並以前揭辯詞置辯。經查：
（一）查被告承攬原告系爭工程於八十八年六月二十三日驗收完畢，原告並已製作營繕工程結算驗收證明書，而工程結算書之正、副本亦分由原告與被告留存備查，依該工程結算書中之工期計算表所示，實際施工天數為四百九十六天，小於施工期限五百四十天，依該結算書記載系爭工程並未逾期等情，有被告提出之台中縣政府營繕工程結算驗收證明書一份在卷可稽。
（二）原告雖主張：本件經被告將原先之工期計算表與甲○○建築師事務所依原告指示重新核算之工期計算表相對照後發現，重新核算之工期表竟未將星期日扣除而計入工期，以致重新核算之工期高達五百八十二天云云。故本件之爭點厥為「星期日應否計入工期」乙節。經查，依原告與被告所簽訂之工程合約第四條約定，工期係以「日曆天」計算，雖合約附件「工期核算要點」第四條規定：「‧‧‧但有左列情形之一者，不計日曆天。‧‧‧６、政府規定之國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公佈者」，惟因所謂「國定假日」是否包括『星期天』在內？被告認有疑義，為此，原告之監造人甲○○建築師與被告乃參考《內政部營建署辦理工程工期核算要點》而為解釋，經查，該工期核算要點第十一點規定：「合約所定工期（含第十點規定之展延工期），不論為工作天或日曆天，星期日免計工期，其與前述規定免計工期有相互重疊時，其重疊部分應予扣除」，故雙方均認為：星期天不應計入工期，監造人並據以製作工期計算表等情，業經被告提出內政部營建署辦理工程工期核算要點在卷可憑，並經證人甲○○建築師到庭證述在卷。且查，監造人於工期計算表上明確記載：「上表係依內政部營建署辦理工程工期核算要點辦理」，是原告對工期如何計算知之甚詳，如原告不同意此種計算方式，當可立即要求監造人重新計算，惟原告不但未表示任何意見，且於八十八年六月二十三日簽發工程結算驗收證明書，均未見原告對於「星期日免計工期」計算方式有何不同意見，嗣後又經仲裁判斷（參看原告提出卷附九十一年九月二十四日九十年度仲中聲忠字十五號仲裁判斷書），亦未見原告對此「星期日免計工期」計算方式有何爭議，嗣後再予否認「星期日免計工期」計算方式，實有違誠信原則。
（三）又查，縱使本件如原告主張被告因所承攬之系爭工程，原經設計監造單位甲○○建築師辦理結算時，因工期核算錯誤，經審計室查核結算書共計逾期四十二天，而有工期核算錯誤之情事存在云云，惟按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人之過失為限；又此撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第八十八條第一項、第九十條分別定有明文。查本件原告遲至九十一年十二月二十六日方以府工工字第○九一三四五四一二○○號函主張被告有施工逾期情事，是原告若欲依民法第八十八條撤銷其錯誤之意思表示，亦已逾同法第九十條規定一年之除斥期間而不得撤銷，既然原告不得撤銷其工期核算錯誤之意思表示，則被告自無施工逾期可言，故原告主張之逾期罰金請求權自亦無從發生。
（四）本件原告又主張：其以九十府工工字第三一四一八二號函知被告：「『Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗』及『Ｄ７鋁門』尺寸不符部份，被告溢領新台幣：二三、一七四‧九一元，另施工不符部份應加罰六倍罰款一三九、○四九‧四六元及相關利稅一、一五九元」云云。惟查原告就被告確有溢領款項之情事，並未舉證以實其說，已難謂合。再者，原告曾於於八十八年六月八日以八八府工土字第一六八二四八號函覆甲○○建築師事務所時已明白表示：「本案八十八年二月二十二、二十三日營繕工程驗收紀錄抽驗項目Ｗ６與圖面不符，係因施工時粉刷打抵施工誤差及配合花崗石牆面施工所致，另Ｄ７與圖面尺寸不符部份，現場係依剖面圖施作及粉刷層施工誤差所致。以上工程驗收結果結果與契約規定不符部分，經貴所說明因不妨害安全及使用需求，亦無減少通常效用，本府同意不需另予改善，應依實作數量減帳決算，並准予驗收。」等情，有該原告函件一份在卷可按，既然原告同意不需另予改善而准予驗收，則原告所謂「施工不符」之情形是否存在即不無可疑，又查，依被告提出之工程結算書內之「工程初驗『與圖說不符』部分解決方案及說明」所示，「Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗」每樘減帳後金額為18,911.28元；「Ｄ７鋁門」每樘減帳後金額為15,893.31元，且被告提出之「營繕工程結算詳細表」亦有載明竣工單價，並據此結算減賬金額，而原告之工程結算驗收證明書乃根據加賬及減賬結果而計算出驗收結算總價，既然原告給付被告之工程款已根據實做金額減帳結算，故被告抗辯其並無溢領款項之情事乙節，尚屬有據。
五、綜前所述，本件系爭工程依原告營繕工程結算驗收證明書就星期日不計入工期，難認被告施工有逾期情事；退步言之，縱認系爭工程之工期核算錯誤，亦因除斥期間經過，原告已不得撤銷其錯誤之意思表示，故原告之逾期罰金請求權並不存在，被告亦未溢領任何款項，故原告對被告並無任何債權可資抵銷，是原告之訴難認有理，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或舉證，核與本判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年八月二十五日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官張國華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年八月二十八日~B法院書記官