裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第297號刑事判決
裁判日期：民國92年12月03日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第二九七號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一０五七號號中華民國八十九年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四六八二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人傷害，處有期徒刑貳年。
三稜針壹支沒收。
事實
一、乙○○未取得合法中醫師資格，不得執行醫療業務，僅領有傳統整復員證書，竟在屏東縣○○鄉○○路一之一號開設順安國術館，以從事推拿整復、外敷膏藥、腳底按摩等傳統民俗療法為其業務。民國八十八年四月二十四日十四時許，有丙○○因左腳腳踝扭傷而由其子 陳金源 陪同至上開國術館求診，乙○○除就患者紅腫的部位施以捏、壓推拿外，未將患部消毒妥當，即以含有黃柏、黃岑等中藥成分之藥粉攪拌米酒後塗抹在丙○○患部，並予裹上紗布，翌（二十五）日丙○○復前往診治，乙○○竟擅自執行醫療業務（無醫師法第二十八條第一項但書所列情形），而以未經消毒之三稜針刺入丙○○患部為之放血，再以前開藥粉攪拌米酒後塗抹在丙○○左足患部，並予裹上紗布。嗣丙○○之左腳即因乙○○上開疏失（事先應注意勿讓丙○○患部傷口受到感染，且當時亦無不能注意之情形，竟疏未注意及此而將未經消毒之三稜針刺入患部）而導致壞疽性發炎併敗血症。同年四月二十六日丙○○再次前往求診，乙○○遂在丙○○患部塗抹紅藥水。嗣陳金源見丙○○病情惡化，即帶同丙○○前往 枋寮 鄉枋寮醫院、東港鎮安泰醫院等處求診無效後，再轉至長庚紀念醫院高雄分院接受左下肢膝上截肢手術以防病情繼續惡化，丙○○之左肢機能終於因此毀敗而受有重傷。
二、案經丙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○並不否認前開為丙○○施療之行為，惟否認犯罪，辯稱：於八十八年四月二十四日、二十五日、二十六日有以藥粉攪拌米酒後塗抹在丙○○患部，並予裹上紗布，但並未以三稜針刺入丙○○患部從事醫療行為云云。
二、經查：㈠被告乙○○未取得合法中醫師資格，僅領有傳統整復員證書，在屏東縣○○鄉○
○路一之一號開設順安國術館，以從事跌打損傷、推拿整復、外敷生草藥、藥洗、拔罐、按摩、指壓、刮痧、腳底按摩等傳統民俗療法為其業務。業據其供明在卷，並有整復員證書可按（見偵查卷第七十一頁），此部分之事實，堪以認定。
其在屏東縣○○鄉○○路一之一號開設順安國術館，施行民俗治療，亦堪認定。㈡被告於前揭時地以未經消毒之三稜針刺入丙○○腳踝患部，為放血治療之事實，
業據告訴人丙○○於檢察官偵查時指訴：「被告有用三角型之針插到我腳腫起來的部位，讓血水流出來」等語綦詳（見偵查卷第六十一頁），核與證人陳金源（丙○○之子，陪同丙○○前往就醫，親身目擊治療過程）迭證陳：「被告於八十八年四月二十五日以未經消毒之三稜針刺入丙○○腳踝患部，為放血治療」等語相符，參以證人 盧秀宗 （即事發後受託參與協調賠償事宜之民意代表）於偵查中及原審審理中，迭為證陳於第一次協調時，被告承認有用三稜針放血之情（見偵查卷第六十八頁、原審卷第十九頁），盧秀宗嗣於本院前審調查中固僅證稱「係陳金源指摘被告扎三稜針，被告沒有否認」之語（見本院上訴卷第七十九頁），似未為被告積極承認之證詞，亦僅係略為保留之證述，然亦與其於檢察官偵查時及原審審理時所證並無矛盾，況其於本院前審調查中亦證稱：「當時把針灸、放血之治療歸於民俗療法，他們認為這種治療方法是正當的」等語（見本院上訴卷第七十九頁），無非旨在說明針灸及扎針放血之治療方式，屬合法之民俗治療。衡諸一般治療單位，若受就診病患誣指不當醫療，必然極力反擊，鮮有為該不當醫療方法辯陳之理，顯見被告與告訴人協調當時，態度上應與內心理虧乃未為反擊相關，而證人盧秀宗僅係受託協調之人，亦無偏袒告訴人之一方而為偽證之理，證人盧秀宗、陳金源所為證述自堪採信。又告訴人丙○○係八十八年四月二十七日（即告訴人指訴最後由被告醫療日期之翌日）至醫院求診，因左側足部壞疽併感染住院檢查治療，因血管阻塞且足部壞疽發炎無法控制，當即建議病人進行截肢手術等情，有東港安泰醫院八十八年七月三十日東安醫字第一五一號函附卷可稽，參照卷附照片所顯示告訴人左足踝壞疽之病癥外觀（見偵查卷第七頁照片），其於前往安泰醫院就醫時之壞疽程度，應已相當嚴重，告訴人指訴係因被告之治療不當，乃緊急前往醫院就醫之指陳相合，是告訴人腳傷罹至嚴重惡化潰瀾，自與安泰醫院無關，而告訴人前往被告國術館就診之前，固先後因該腳傷，曾前往枋寮醫院、茂隆醫院求診，依本院前審調閱該二家醫院病歷紀錄顯示：告訴人係八十八年四月十二日，因左側第五腳掌骨骨折前往枋寮醫院第一次門診，同年四月二十二日因固定石膏鬆動左腳病回診，嗣同年四月二十六、二十七日再回診時已發生「左腳敷用中藥後背傷口發炎潰爛、缺皮、出血」、「左腳傷口壞疽變化並感染現象」，有該院九十年二月二日枋醫字第九號函並附病歷表影本一份可按，若謂告訴人於第一、二次就診後已然發生惡化情形，衡情應會就該感染現象，由該院繼續就診或轉由他院就上開「傷口發炎潰爛、缺皮、出血」、「左腳傷口壞疽變化並感染現象」等現象就診，但告訴人再度回枋寮醫院就診時間已係八十八年四月二十六日，相隔四日，且若懷疑該惡化之病癥係因枋寮醫院所致，告訴人豈會嗣後又至該醫院就診（按嗣於八十八年五月二十二日、七月三日、七月六日、十月十五日有門診紀錄），且對該院未為任何責難？足見告訴人第二次（即八十八年四月二十二日）至該院回診時尚未發生發炎潰爛、缺皮、出血等現象；而茂隆骨科就診部分更是早在八十八年四月十四日（即枋寮醫院第一次就診之隔二日），當時病癥亦僅是「來院就診前已在枋寮醫院上石膏固定，係因腫脹原因造成足部血液循環受影響，就診後拆除石膏」，於同年四月十七日又複診一次，該日係先於枋寮醫院第二次就診日（即同年月二十二日）前，枋寮醫院相關對告訴人之診治紀錄，當時既尚未有發炎潰爛、缺皮、出血等現象之記載，則告訴人向茂隆骨科求診時，亦尚未有其所指訴發炎潰爛、缺皮、出血等病癥無訛，是告訴人指陳其足部「傷口發炎潰爛、缺皮、出血」、「左腳傷口壞疽變化並感染」等現象係因被告之診治所造成，應與實情相合，堪予採信。至有關告訴人所指訴「足部傷口發炎潰爛、缺皮、出血」、「左腳傷口壞疽變化並感染」等現象，究係如告訴人所指訴之以針狀物放血之醫療行為所致，抑或如被告所辯，屬正當之「民俗療法」所致，按諸被告所辯民俗療法，姑不論「以藥粉加米酒擦拭於患部，即可引發感染發炎」等情，已據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定在卷（詳後述），以一般醫學常識，皮膚發炎，若未有破皮致生外來細菌侵入，短時間內造成出血、壞疽之癥狀機率應屬不高，對照本件告訴人於八十八年四月二十六日以迄八十八年五月二十二日、七月三日、七月六日、十月十五日迭有門診紀錄，其中同年月二十六日、二十七日既至枋寮醫院求醫，翌（二十七）日竟又馬上至東港安泰醫院求醫，顯見同二十六日確然病情有急轉直下之情勢，客觀上應與告訴人於二十五日被以未經消毒之針狀物刺入丙○○足部，翌（二十六）日發覺情況不對，再回被告處質問未獲回覆，始心急而於同（二十六）日即轉至先前曾為其診治之枋寮醫院，旋於翌日又心急另尋安泰醫院之心態相合，是被告辯稱未以針狀物針刺治療，應無可採。至其具體針狀物及何種治療方法，以告訴人及其子陳金源非屬醫療專業人員，既能具體描述，應與其本人當場聽聞之經驗有關；是本件固未扣獲任何醫療器材，亦無足以否定告訴人所指訴遭被告施以三稜針刺入丙○○患部為之放血，再以前開藥粉攪拌米酒塗抹患部之事實。另被告辯稱：我係於八十八年四月八日、九日、十日有以藥粉攪拌米酒後塗抹在丙○○患部，並予裹上紗布云云。然對照上開告訴人先後至枋寮醫院、茂隆骨科、東港安泰醫院就診之日期，均後於被告上開所辯為告訴人診治日期（按告訴人最早前往醫院看診足部係於八十八年四月十二日前往枋寮醫院就診）；而證人 陳靜雄 於本院前審亦證稱：「在我介紹他們（指告訴人）去乙○○之國術館之前，他有去看過好幾家醫院」（見本院上訴卷第七十六頁），核與上開相關資料顯示告訴人於前往被告處診治之前前往醫院就診之情節相合，被告之此部分辯解顯與事實不符，亦無可採。證人即被告之父母 張正夫 及 潘枝梅 於本院前審均證稱其子即被告未曾施用扎針之民俗療法等語（見本院上訴卷第七十八頁），惟被告之父母與被告關係密切，僅就其通案為概括之陳述，自不足為被告為丙○○施療過程之證明。另證人陳靜雄證稱係由其介紹告訴人赴被告處就醫，後來聽說丙○○的腳被感染，並未目睹其傷勢及被告為告訴人施療之過程，該國術館並沒有在扎針及放血等語（見本院上訴卷第七十四、七十五頁），其既自陳未目睹告訴人之傷勢及被告施療之情，其所謂「該國術館並沒有在扎針及放血」一語，無非係其個人之意見，自不得為證據。另證人 黃耀貴 雖證稱曾於清明節之後，目睹一位七、八十歲之老人在該國術館受治療，但不確定是丙○○，未見被告拿針幫人治療等語；本院查考日曆，八十八之清明節乃四月五日，而告訴人赴被告處行民俗治療，則係八十八年四月二十四日至同年月二十六日，與之相距約二十日之久，常人所謂「清明節之後」應係指該日之後最近之時段，斷無指二十日之後之理，其所謂「見一老者不知是否丙○○，及未見被告拿針幫人治療」一節，亦屬其個人之意見或其無親身體驗之消極事項，應無證據能力。證人張正夫、潘枝梅、陳靜雄、黃耀貴上述各情，均不足為被告有利之認定。 益徵 告訴人之患部加劇，終至截肢，與被告之行為有相當因果之關聯性。
㈢本件經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該委員會認「①若乙○○確以針狀
物為病患放血，此行為已構成執行醫療業務②四月二十四日乙○○以藥粉加米酒擦拭於患部，即可引發感染發炎，若乙○○又有以未經消毒之針狀物刺入丙○○左足加以放血之行為，此與丙○○左足壞疽性發炎併敗血症二者間，具有因果關係」，此有卷附該委員會八十九年七月五日第八九０八五號鑑定書可資為憑（見偵查卷第七十五、七十六頁）。被告確實有對告訴人施以三稜針刺入丙○○患部為之放血，再以前開藥粉攪拌米酒後塗抹在丙○○左足患部，造成左足踝患部「傷口發炎潰爛、缺皮、出血」、「左腳傷口壞疽變化並感染」現象。已詳述如前，是最終告訴人左足截肢之結果自與被告之醫療行為有相當因果關係。此外，本件復有照片及安泰醫院、枋寮醫院、長庚紀念醫院高雄分院診斷證明書、病歷等附卷可稽。依前枋寮醫院、茂隆醫院病歷紀錄顯示，告訴人係「左側第五腳掌骨骨折」，此類骨折之疾病，最忌不當之推壓及不潔之施藥，被告於本院審理時自承於八十八年四月二十四日至八十八年四月二十六日為告訴人從事民俗療法治療敷藥二次，擦紅藥水一次等情，於本院調查時復稱就患者紅腫的部位捏、壓推拿，再用米酒拌藥粉包紮，於八十八年四月二十六日掀開包紮等情。即被告所施之民俗治療，正反其道而行，既無消毒，逕就患部施以捏、壓推拿，豈不刺激其病灶，徒增其病症惡化，復以三稜針扎皮肉放血，繼之被告施以非嚴格消毒之「黃柏、黃岑等中藥粉攪拌米酒後塗抹」包紮，必然傷及患部皮膚，造成左足踝患部感染，即「發炎潰爛、缺皮、出血」、「傷口壞疽變化」之現象。綜上所述，被告乙○○非法執行中醫醫療業務與被害人丙○○所受前開傷害間，具有客觀上之相當因果關係，且為被告之所能預見，被告前開所辯顯係卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，其犯行堪以認定。
㈣至告訴人丙○○於本件原審審理期間之八十九年三月六日死亡之事實，固有枋寮
醫院診斷證明書附卷可按，然該死亡日期距被告施以不當醫療行為日期（即八十八年四月二十五日）及被告截肢日（八十八年五月一日）均已相隔近一年，其間被告身體狀況如何，尚乏具體事證足以證明告訴人手術後，其足部有引發身體健康急遽持續惡化之情，其自八十八年五月二十一日至八十八年十月十五日期間固有至枋療醫院門診紀錄，但亦僅要求開診斷書，而八十九年三月六日無呼吸、心跳、血壓又到枋寮醫院，且到院前已死亡，有上開枋寮醫院函附卷可稽。而一般醫學常識，截肢若果處置妥善，並不必然會導致死亡，且本件死亡原因並未報請檢察官督同法醫師進行相驗，相對於告訴人已是近八十歲遲暮歲數之老年人，其身體健康狀況，客觀上難以青壯年人較無導致死亡之變數條件以為符經驗法則之推認，是究竟告訴人事隔近年後死亡，是否與本件被告之不當醫療行為有相當因果關係，應認因有時、空、年齡等因素之介入而有因果中斷之情，尚難遽認其死亡結果係因被告上開不當醫療行為所致，是其死亡結果應與本件被告所應負刑責無關，附此敘明。
三、核被告所為，係犯醫師法第二十八條第一項、第二項未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害罪。被告行為後，醫師法第二十八條於九十一年一月十六日條正甲布，廢止第二項，第一項之刑度修正為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百萬元以下罰金，較舊法之刑度一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金為重，經比較新舊法律，以舊法有利於行為人，應適用修正前之醫師法處斷。按醫師法第二十八條第二項規定「犯前項之罪，因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一」，係指依刑法相關條文之刑度加重至二分之一，並應注意不應低於醫師法第二十八條第一項所定之刑，此為量刑之限制規定。本件被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致受其醫療之人發生非其主觀上所預期，但客觀上得預見之傷害加重結果，其行為實構成刑法第二百八十四條第二項之業務過失致重傷罪，應依醫師法第二十八條第二項規定，加重其刑至二分之一，然並無變更其原罪名為刑法第二百八十四條第二項之業務過失傷害罪之解讀，是其判決主文罪名之宣告，仍應依醫師法第二十八條第一項、第二項之規定記載之；被告本件上開違反醫師法第二十八條第二項規定與所另符之刑法第二百八十四條第二項之罪間關係，相較於行為人必須有二個或二個以上行為（方法行為與結果行為）之故意實施始能成立之牽連犯不同（故意犯與過失犯不能成立牽連犯，參照最高法院六十六年十月十一日六十六年度第八次刑庭總會決定㈠，七十二年二月八日七十二年度第二次刑事庭會議決議㈠及八十四年度台上字第一三五七號判決），甲訴人認被告係犯醫師法第二十八條第一項前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪及刑法第二百八十四條第二項之業務過失傷害罪，且二罪間具有方法結果之牽連關係，應係誤會，併此敘明。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟原審不及敘明及比較新舊法律，自有未合。被告上訴否認犯罪，固無足取，但原判決既有如前所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告未具醫師資格，竟擅自執行醫療業務，造成被害人左下肢膝上截肢而機能毀敗，而事後復未達成民事賠償及犯後否認犯行之態度，量處如主文所示之刑。至被告擅行醫療業務之三稜針，屬醫師法第二十八條第一項前段藥械之「械」，雖未經扣案，但不能證明已滅失，依法沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項前段、第二項，刑法第二條第一項但書，第十一條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白蘭中華民國九十二年十二月四日本件論罪科刑法條：
醫師法第二十八條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定者。
四臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。
中華民國刑法第二百八十四條第二項：
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。