裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第920號刑事判決
裁判日期：民國92年12月03日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第九二О號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 張寧 律師右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第四一三三號中華民國九十二年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一五一六三號、第一七九二七號、第一七九二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案附表所示之重製光碟共計參拾陸片、目錄磁片壹只，均沒收。
事實戊○○於民國八十九年三月七日，因違反著作權法案件，經判處有期徒刑四月確定
，於八十九年五月二十四日執行完畢。詎仍不知悔改，明知如附表所示之電腦程式及遊戲光碟片，係未經乙○○○股份有限公司、趨勢科技股份有限公司、訊連科技股份有限公司、甲○○○股份有限公司、華康科技開發股份有限公司、丙○○○股份有限公司、丁○○○資訊股份有限公司之著作財產權人之同意，而擅自重製之侵害著作權之物，竟與姓名年籍不詳之成年男子共同基於意圖營利而銷售之犯意，於九十一年七月十四日下午五時起至七時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，販賣其所有詳如附表所示之盜版光碟，先由該不詳姓名之成年男子與顧客推銷，經顧客承諾並交付價金後，該男子即向戊○○通知取貨，由戊○○將取得之盜版光碟交付與該男子，再由該男子交付盜版光碟與顧客之交易方式，供販賣散布之用，賴以維生，並以之為常業。嗣於同日下午七時十分許，在上址為警當場查獲，並扣得如附表所示之盜版電腦程式暨遊戲光碟片（三十六片），及其他著作權人不詳之非正版光碟，共計三百一十七片。
案經如附表所示乙○○○股份有限公司等著作權人告訴及內政部警政署保安大隊第二總隊第四大隊報告偵辦。
理由被告戊○○固坦承於右揭時地為警查獲在其機車上置有扣案之盜版光碟，惟矢口否
認有何違反著作權法之事實，辯稱：伊並未販賣盜片光碟，後來在垃圾堆裡撿到光碟片，就拿到機車腳踏板放，即為警移送云云。
按通訊保障及監察法係為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害而制定，該法第一條
定有明文。且該法所稱通訊指：㈠利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信；㈡郵件及書信；㈢言論及談話。且該通訊以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限，亦為同法第三條所明定。本件內政部警政署保安大隊第二總隊第四大隊南部查緝一組人員（下稱保警）係於九十一年七月十四日下午五時許起在高雄市○○區○○○路○○○號騎樓前之公共場所，架設錄影機蒐證，僅有錄影而未錄音一節，業據本院勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第九十八頁），況且被告係與人在公共場所交談接觸，尚與一般人欲對其內容為隱私或秘密之合理期待，而選擇於非公共場所為之之情形顯然不同，則揆諸上揭說明，蒐證人員於公共場所錄影而未錄音之行為，並未侵害被告與他人通訊之秘密通訊自由權，自非上開通訊保障及監察法規範之範圍。是以，蒐證之保警雖未依上開法律向檢察官或法院聲請通訊監察書即為本件蒐證影錄，亦非違法取得之證據，該錄影內容乃有證據能力。又該蒐證錄影帶僅有部分畫面有錄影、停止或暫停等接錄現象，無從判斷有無剪接變造一節，亦有內政部警政署刑事警察局九十二年九月二十六日刑鑑字第０九二０一七八五三四號函一份在卷可佐（見本院卷第六十頁至第六十一頁），是以該錄影帶應無變造情事，而係蒐證當時之紀錄，合先敘明。
經查：
㈠被告於右揭時地係與一名姓名年籍不詳之成年男子向路過之人銷售盜版光碟，由該
男子負責接觸顧客收款，再向被告取貨，以轉交顧客盜版光碟一節，業據證人即現場蒐證之保警 黃世聞 及 董冠利 證述明確（見本院卷第一一一頁至第一一二頁），且保警現場蒐證之錄影帶經本院勘驗結果：⒈畫面上有一名穿Ｔ恤的男子拿錢交給瘦高男子（即照片編號一男子）後，走到旁邊去。之後看到店家騎樓走廊有幾個人手上拿著目錄在看，而被告是在這幾個人後面走來走去。跟過往的人說話，不久就看到被告站在走廊店家看板或柱前與編號一男子說話，之後則見被告用手跟店裡之人比壹個圈圈，就看到被告拿壹個塑膠袋交給剛收錢那名男子。⒉被告跟編號一男子在騎樓看到路人走過，就過去跟他們搭訕，之後看到被告向同在現場編號一之男子指示，看到編號一那名男子手上拿出東西。畫面上有一名穿著藍色Ｔ恤男子過來與被告與同在現場另外一名男子站在走廊上柱子處說話，之後那名穿著藍色Ｔ恤男子離開時將光碟藏入自己上衣中，到機車地方騎車離開。⒊那名瘦高男子又與行經走廊之路人說話後，又進入電腦商店裡面，而被告一直在在走廊上走來走去或是進入到商店裡面，不久看到被告拿壹包（塑膠袋包裝）東西放置到自己機車置物箱裡面，螢幕上被告與另外一名瘦高男子一直在店家前面走廊或是柱子那邊聊天喝飲料或抽煙，並不斷向四面張望。⒋不久看到被告及編號一男子站在店家於騎樓下商品攤位前面，被告拿錢出來分錢給同在現場那名編號一瘦高男子，被告好像發現有人在拍攝，眼睛有往鏡頭方向看，之後被告從電腦桌下拿出東西來走到被告所停放機車處時，看到被告手上抱著一個小紙箱，放到他自己的機車（車牌號碼0000000）腳踏板上，有一名警察過來，搜索人員過去將電腦桌反過來看，電腦桌中有二本資料夾，打開資料夾上面文字記載飲料一杯三十元，而被告機車腳踏板上紙箱打開裡面是光碟，而被告自行將置物箱打開，並將塑膠袋打開，其內亦放置光碟，畫面上並沒有如被告所主張有從垃圾堆撿到扣案之盜版光碟畫面一節，此有本院勘驗筆錄一份（見本院卷九十六頁至第九十八頁），及該蒐證錄影帶一捲、現場照片二十三幀（見警卷第十三頁至第二十頁）在卷足佐，此外，復有現場於被告手中紙箱及機車置物箱內查扣之光碟三百十七片在卷可佐，而被告於原審審理時供陳撿到光碟片箱子是開的所以知道是光碟片等語（見原審卷第五十七頁），另扣案之光碟片並未包裝，亦未如正版光碟片於其上印有軟體名稱、公司等之文字或圖案，且均裝入塑膠套裝內，而塑膠套上亦僅記載軟體名稱，乃從客觀上，任何人單以肉眼一望即可知悉扣案之電腦程式及遊戲光碟片，係未經著作財產權人之同意，而擅自重製之侵害著作權之物，準此，被告於持有扣案如附表所示之電腦程式及遊戲光碟片時，即應明知為侵害著作權之物，其竟與不詳姓名之成年男子向路人銷售，由該成年男子出面接洽顧客、收錢、交貨，被告則在旁監視，及交付盜版光碟與該成年男子出貨，被告應係銷售該盜版光碟無訛。
㈡又扣案如附表所示之電腦程式及遊戲光碟片，係未經如附表所示之著作財產權人乙
○○○股份有限公司、趨勢科技股份有限公司、訊連科技股份有限公司、甲○○○股份有限公司、華康科技開發股份有限公司、丙○○○股份有限公司、丁○○○資訊股份有限公司等之同意，而擅自重製之侵害著作權之物，業據告訴代理人 陳文銓 到院指述明確（見本院卷第一０七頁），此外，並有附表所示之告訴人提出正版軟體封面、公司執照、營利事業登記證附卷可證（見發查第五一七六號卷第四頁至第九頁、發查第四七一二號卷第四頁至第十八頁、發查第五一七四號卷第四頁至第八頁、發查第四七０九號卷第四頁至第八頁、發查第四七一０卷第四頁至第八頁、發查第四七一五號卷第四頁至第十頁、本院卷第三十三頁至第三十五頁），足認被告販售之電腦光碟片確屬盜版，且侵害附表所示之乙○○○股份有限公司等七家公司之著作權。被告雖否告訴代理人陳文銓於警詢中指述之證據能力，惟告訴代理人陳文銓僅係代理著作權人表示告訴之意，且被告對附表所示之光碟片均為侵害告訴人著作權之物亦不爭執（見本院卷第四十四頁），則告訴代理人陳文銓於警詢之指訴乃與證據無關，併此敘明。
㈢至被告辯稱：並未販售扣案之盜版光碟，該等光碟係自垃圾堆拾得，且證人未見伊
與顧客交易，亦無法確定交易之物品云云。惟扣案如附表所示之電腦程式及遊戲光碟片之數量：「會聲會影6」四片（一套二片，即二套）、「MediaStudioPro6.5」二片（一套一片，即一套）、「『Cool3D3.0』及『GIFAnimator4.0』」三片（一套一片，即三套）、「PowerDVDxp4.0」三片（一套一片，即三套）、「天蝶字型」二片（一套一片，即二套）、「大富翁６」十二片（一套二片，即六套）、「倚天中文2000forDos.Windows」二片（一套一片，即二套），並經原審法院抽出並勘驗結果：會聲會影6、DVD拍拍燒、MediaStudioPro6.5、Cool3D3.0可安裝執行。GIFAnimator4.0、PowerDVDxp4.0、大富翁六、天蝶字型，及天地劫序傳─幽城幻劍錄，等程式光碟均可安裝執行一節，有該勘驗筆錄在卷足可稽（見原審卷第五十頁至第五十一頁）。再者，扣案其他著作權人不詳之電腦程式及遊戲光碟片達二百八十一片，且同一之電腦程式及遊戲光碟片亦有多套，倘個人欲使用電腦程式及遊戲光碟片，僅須一套該程式或遊戲光碟片即可安裝、執行，並無必要擁有多套相同之電腦程式及遊戲光碟片，而被告除持有扣案之盜版電腦程式及遊戲光碟片外，復有盜版光碟片之目錄磁片，此有扣案之目錄磁片、目錄磁片列印資料可證，更與一般單純持有電腦光碟之情形相悖。另依一般社會常情，會將物品置於垃圾堆，通常係不能使用、不堪使用或經濟價值甚低之物（如：廢紙、空瓶等），然上開盜版電腦程式及遊戲光碟片三十六片均可使用，且在市價每片正版光碟平均約為新臺幣六百元以上，乃使用該等光碟者所週知，足徵扣案之光碟顯非他人丟棄不要之物，是以被告辯稱：在垃圾堆裡撿到光碟片，以為是人家不要的云云，為事後卸責之詞，要無可採。又被告雖未與顧客直接交易，惟經由其在場不詳姓名年籍之成年男子與顧客交談促銷而取得價金後，該名男子即與被告交談，被告乃指示他人出貨，或由其自己取得貨物交與該名共犯，以轉交與顧客，收受之顧客確將光碟片放入衣服內，且每回交易後，被告即與共犯至畫面柱子處，致錄影蒐證無法錄得共犯將金錢交與被告之情形，惟該共犯欲離開前，則自被告手中分得金錢一節，乃經本院勘驗無訛，業如前述，核與證人 黃士聞 所證：當時拍攝距離約是十米多，但有二倍、三倍鏡頭可縮短距離，當時的距離沒有辦法聽到他們交談的聲音，但是可以看到他們的動作，當場看被告他們成交三次以上。因正版光碟有盒子包裝，他們成交的是一般的光碟片用塑膠套裝著，可以確定是盜版光碟，只是無法確定是何家公司之產品等語相符（見原審卷第二十八頁至第二十九頁），準此，被告既與該名男子分擔交易販售盜版光碟之行為，縱無法確認被告當日所成交之盜版光碟為侵害何家公司著作權之物，惟現場查扣被告持有之光碟並無一為合法正版著作物，而係如附表所示之盜版光碟，仍足以認定被告有販售盜版光碟。
㈣綜上所述，被告所辯各節顯係避就之詞，均不足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
按刑法上所謂「常業」，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而
言（最高法院八十五年度台上字第五一０號判決參照）。凡藉該犯罪以為日常謀生之職業，而有事實上之表現為已足，並不以犯罪時間之長短為標準，亦不以無其他兼業為必要。本件被告自承已失業很久，大約自八十七年開始就沒工作（見偵查卷第二十九頁反面），且前於八十七年八月二十日在本市○○○路五十一之七號經營之久誼電腦資訊社因販賣盜版光碟為警查獲移送，嗣經本院判處有期徒刑四月確定一節，有本院八十八年度上易字第二一六二號判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足稽。被告已因販售盜版光碟而涉訟，詎本案再次查獲其於本市○○○路○○○號前販售盜版光碟，顯見其將擅自重製之盜版光碟出售予不特定顧客營利，獲利頗豐，應係藉該犯罪以為日常謀生之職業，且反覆以此種類行為之目的為職業，應可認定。核被告戊○○所為，係犯著作權法第九十四條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之常業罪。公訴意旨認被告係犯著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之罪，惟其起訴之基本事實同一，爰予以變更起訴法條。又被告意圖散布而陳列之低度行為，應為其意圖營利而交付之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○以自己共同犯罪之意思，事先同謀，由不詳姓名之成年男子在場實施交易之犯罪行為，與該男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告販賣盜版之光碟，同時侵害附表所示之乙○○○股份有限公司、趨勢科技股份有限公司、訊連科技股份有限公司、甲○○○股份有限公司、華康科技開發股份有限公司、丙○○○股份有限公司、丁○○○資訊股份有限公司等著作權人之著作權，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，以一罪論。又著作權法業經立法院修正，並於九十二年七月九日經總統公布，修正後之著作權法第九十四條第一項之罪之刑度較修正前之著作權法第九十四條之罪之刑為重（新法罰金刑提高為得併科三十萬元以上三百萬元以下，舊法係得併科四十五萬元以下罰金），依刑法第二條第一項但書從新從輕規定，應適用修正前著作權法第九十四條規定，較有利於行為人即被告。另被告曾於民國八十八年間因違反著作權法案件，經判處有期徒刑四月，於八十九年五月二十四日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審認定被告所為明知為侵害著作權之物
，意圖散布而持有犯行，僅該當著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，且非為常業犯，自有未洽；㈡被告係與不詳姓名之成年男子共同販賣盜版光碟，原判決未為共犯之認定，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不知對他人之智慧財產權予以尊重，違反國際上普遍強調保護智慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，一再違反著作權法之規定，漠視政府保護智慧財產權決心，而有強烈與法敵對之意識，且犯罪後仍飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度惡劣等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。另扣案如附表所示之盜版電腦程式及遊戲光碟片三十六片、目錄磁片一片，為被告所有，且係供被告犯罪所用之物，已如上所述，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，沒收之。至其餘扣案電腦程式及遊戲光碟片之二百八十一片，雖非屬正版光碟，惟並查無證據可資認定係侵害何人著作權之物，本院自不得加以沒收，另目錄磁片列印資料一百四十頁，為警員所列印，有扣押物品目錄表附卷可稽，並非被告所有，爰不併予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前著作權法第九十四條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官謝靜雯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素珍中華民國九十二年十二月三日附表：
┌────┬──┬──────────────┬────────────┐│光碟編號│數量│被侵害軟體名稱│著作權人（公司）│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│會聲會影│４│VideoStudio6.0│乙○○○股份有限公司││６││││├────┼──┼──────────────┼────────────┤│拍拍燒│１│DVD拍拍燒│ 同右 │├────┼──┼──────────────┼────────────┤│MSP-6.5│２│MediaStudioPro6.5│同右│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│DBT259│３│C00l3D3.0│同右│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│││GIFAnimator4.0│同右│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│Pc-cilli│１│Pc-cillin2002│趨勢科技股份有限公司││n2002││││├────┼──┼──────────────┼────────────┤│Power-│３│PowerDVDXP4.0│訊連科技股份有限公司││DVD││││├────┼──┼──────────────┼────────────┤│大富翁６│１２│大富翁６│甲○○○股份有限公司│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│FONT-57│２│天蝶字型│華康科技開發股份有限公司│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│LKK263│１│PowerDVD3.0│訊連科技股份有限公司│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│││PowerVCDⅡ3.0│同右│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│││MediaStudioPro6.0│乙○○○股份有限公司│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│││VideoStudio5.0│同右│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│LKK261│２│倚天中文2000forDos.Windows│丙○○○股份有限公司│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│LKK260│１│Cool3D3.0│乙○○○股份有限公司│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│││GifAnimator4.0│同右│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│││PhatoImpact6.0│同右│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│││PowerDVD3.0│訊連科技股份有限公司│├────┼──┼──────────────┼────────────┤│天地刼序│４│天地刼序傳－幽城幻劍錄│丁○○○資訊股份有限公司││傳││││├────┼──┼──────────────┼────────────┤│││小計：共三十六片。││└────┴──┴──────────────┴────────────┘附錄：本判決論罪科刑法條：
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。