裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1421號刑事判決
裁判日期：民國92年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一四二一號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度訴緝字第二五七號中華民國九十二年六月十六日第一審判決(起訴案號：臺灣台中地方檢察署九十年度偵字第七○二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有妨害兵役、妨害公務、偽造文書、及多次施用毒品前科，其中因施用毒品，經本院以八十六年度上訴字第九○四號判決處有期徒刑三年六月確定，因非法吸用化學合成麻醉藥品及偽造文書，經臺灣臺中地方法院以八十六年度訴字第六七一號判決各處有期徒刑十月及有期徒刑八月確定，於八十六年八月六日經本院裁定合併定其應執行刑為有期徒刑四年六月，同年七月二十三日入監接續執行，指揮書執行完畢日期為九十年十月九日，於八十九年十月二十一日假釋出監，尚在假釋期間，不知悔悟，復於民國九十年四月二十三日，與 丁治平 以電話先行聯繫，欲販售第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予丁治平，雙方約定在台中市○○路○段與陝西東三街交岔路口交易，於當晚即同年月二十四日零時二十分許，由 蔡漢儒 駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載丁治平與 蔡惠如 抵達上開約定之地點，甲○○即趨前站在車旁，趴在蔡漢儒已搖下玻璃之右車窗，取出三包毒品，將其中一包海洛因及一包非安他命，交由丁治平當場鑑定其純度及品質，該包安非他命經丁治平鑑定結果，認為還可以，即放入其皮夾內，於進行鑑定手上另一包海洛因時，適遇警臨檢，甲○○未及與丁治平完成交易，迅即將其手上之另一包海洛因丟置於蔡漢儒所駕自用小客車內右前門把之溝槽中，企圖逃過員警查緝，而為警當場查獲，並扣得安非他命一包（毛重○‧九公克）、海洛因二包（合計淨重一‧六三公克）。
二、案經台中市警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認前揭犯行，辯稱其未販賣毒品，扣案之一包安非他命及二包海洛因，係其與丁治平一起出資向綽號「 阿旺 」之男子所購，九十年四月二十四日零時二十分許，其係在案發地點與丁治平正要分配毒品之際而為警查獲 云云 。惟查：
⑴右揭事實，業據證人丁治平於九十年四月二十四日警訊時證稱：「警方當時在我
手上查獲第一級毒品海洛因一小包，並於所坐車輛右車門置物箱內查獲第二級毒品安非他命一小包（含袋重○‧九公克）、及右車門門把查獲第一級毒品海洛因一小包，當時還有朋友甲○○站立於車旁，蔡漢儒、蔡惠如兩人坐於車內。」「：：：當時我朋友甲○○拿該三包毒品給我鑑定成分，我已將一包第二級毒品安非他命放在右車門置物箱內，另一包第一級毒品海洛因我則拿在手上，我朋友甲○○手上也拿一包第一級毒品海洛因，正巧警方臨檢，我朋友甲○○就將手上的海洛因丟在我所坐的自小客車門把上，因此而被警方一起查獲。」「我於今天，就是被警方查獲之前，才向朋友甲○○準備購買該三包毒品，我正鑑定該三包毒品成分時，尚未談妥價錢，就被警方查獲，：：：」（第二二七二號偵查卷影本丁治平警訊筆錄），於同日偵查中復證稱其於案發時地被警查獲一包安非他命及二包海洛因無誤，並證稱該三包毒品均為被告甲○○所有（第二二七二號偵查卷影本丁治平偵查筆錄)，於九十年五月十六日偵查中雖翻異其在警訊時所供，改稱係蔡惠如欲向被告購買毒品云云，惟仍證稱被查獲之毒品係當時站在其旁邊之被告甲○○所交付者無誤（第七○二一號偵查卷第二十頁），嗣於九十一年二月一日原審審理中復據證稱：「（九十年四月二十四日在台中市警察局刑警隊所供）實在。我是準備向他（指甲○○）買毒品，用電話約在台中市○○路○段與陝西東三街交叉路口交易，但警察來了他來不及丟掉，就丟給我。我是準備向他買，他打電話給我，約在上開地點看貨，滿意後再買，鑑定安非他命很純，海洛因則剛拿在手上警察就來了，他有告訴我說他有海洛因和安非他命要賣我，：：：我就告訴蔡惠如說我朋友甲○○那邊有貨，她說好，就一起過去，但蔡惠如、甲○○二人都沒有碰頭，甲○○也不知道蔡惠如要買毒品，是我先鑑定，錢還沒付，也沒談到價錢，在檢察官偵訊時，我說的『不實在』（指在九十年五月十六日檢察官提示警訊筆錄問其筆錄中所載情節實在否？其所供之『不實在』一語），指的是我沒有付錢給甲○○，(我在警訊時所供）要買毒品的部分是實在的。」等語綦詳（九十一年度訴字第三二三號原審卷第二十七頁），核與證人蔡惠如、蔡漢儒分別於警訊時、或偵查及原審審理中所證情節相符（詳見第二二七二號偵查卷影本蔡惠如、蔡漢儒警訊筆錄，第七○二一號偵查卷第二十頁，第三二三號原審卷第二十七、二十八頁、九十二年度訴緝字第二五七號原審卷第四十二頁）；此外並有安非他命一包及海洛因二包扣案可資佐證。扣案之海洛因二包經送法務部調查局鑑驗結果，亦經確認均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重一‧六三公克無誤，有該局鑑定通知書影本附卷可按（第二五七號原審卷第五十一頁）。
⑵被告於警訊時原供稱扣案之安非他命及海洛因，其不知係何人所有，案發當時係
因其欲至友人「阿旺」住處泡茶，依約在台中市○○路○段與陝西東三街交叉口等候「阿旺」，碰巧蔡漢儒、丁治平、蔡惠如三人駕駛Ｒ９─３１０２號自小客車經過該路口，而停下來跟其聊天；於偵查中供稱扣案之一包安非他命及二包海洛因，其中一包海洛因係其所有云云（第二二七二號偵查卷影本甲○○警訊及偵查筆錄），所供前後不一，其所供之真實性已堪懷疑，嗣於九十二年五月二十六日原審審理中，其又供稱東西（指扣案之毒品）非其所有，應是丁治平的，案發當時彼等是一起去買貨，彼二人合夥出資一萬元，一人各出五千元，丁治平是在九十年四月二十三日傍晚拿五千元給伊；證人丁治平亦證稱其係將五千元交給甲○○一起出資購買毒品，由甲○○去向他人購買（第二五七號原審卷第四十三頁、第四十四頁），詎被告於九十二年六月二日原審審理中，竟忘卻其與丁治平已一致供證彼二人合夥出資一萬元，丁治平係將五千元交給被告，由被告持向他人購買毒品云云於前，猶暢然改稱扣案之毒品是其與丁治平合夥出資向「阿旺」所購，丁治平拿五千元給「阿旺」，其亦拿五千元給「阿旺」，是由彼二人一起將錢交給「阿旺」云云而不自知（第二五七號原審卷第五十八頁），益徵被告所辯不實。
⑶本件案發當時，證人丁治平與被告正在進行毒品交易，適遇警臨檢，尚未談妥價
錢，即為警查獲等情，業據證人丁治平於警訊、偵查、及九十一年二月一日原審審理中證述歷歷，已詳前述，嗣被告經通緝到案後，證人丁治平於原審審理中翻異前詞，改稱其未當被告購買毒品，扣案之毒品係其與被告一起出資向他人所購云云，所為翻異，顯係附和迴護被告之詞，不足採為有利於被告之證據。
⑷查販賣毒品，戕害國人身心健康至鉅，久經政府懸為厲禁，任何人倘非基於營利
之意圖，自無甘冒嚴刑峻罰之風險，被告與丁治平在進行毒品交易當時，雖尚未談妥交易之價格即被查獲，惟被告顯係基於營利之意圖而從事毒品之販賣，當無可置疑。被告聲請再傳喚證人丁治平到庭對質，因待證事實已臻明暸，無再行傳喚證人丁治平到庭對質之必要。事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、按販賣既遂與販賣未遂二者之差別，在於買賣雙方已否意思合致為斷，販賣之既遂與否，自應以已否賣出為準，本件被告甲○○欲出售毒品予丁治平，丁治平尚在鑑定毒品純度之際，雙方就交易之價格尚未談妥，即為警查獲，難認雙方之買賣行為業已成立，被告之販毒行為即屬尚在未遂階段。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、及同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告非法持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開販賣毒品之行為尚在未遂階段，應依未遂犯之規定減輕其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件互異，應分論併罰。扣案之第一級毒品海洛因貳包合計淨重一‧六三公克、第二級毒品安非他命壹包（毛重○點九公克），不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收並銷燬之。
三、原審適用毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十一條第五款，審酌被告曾犯有如前揭事實欄所載施用毒品等前科，仍在假釋中，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其尚在假釋期間，即又再犯本件販賣毒品罪，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，就被告販賣第一級毒品未遂部分，量處有期徒刑八年十月，就販賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑五年，並合併定其應執行之刑為有期徒刑十三年，就扣案之安非他命及海洛因，併予依法宣告沒收並銷燬之，認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，空言指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官王銘法官蔡名曜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃錫彬中華民國九十二年十月七日
Ａ