臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1459號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1459號刑事判決

裁判日期：民國109年07月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1459號上訴人即被告 陳坤佑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2861號中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第3051號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳坤佑於民國108年7月1日下午3時許，在臺中市○○區○○路旁，以將海洛因放入針筒內加生理食鹽水稀釋後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年7月2日中午12時50分許，陳坤佑騎乘牌照號碼000-000號普通重型機車，行經臺中市○○區○○路與八德路二段之交岔路口，因行跡可疑及違規紅燈左轉，為警示意攔查，陳坤佑卻拒絕受檢，騎車逃至臺中市○○區○○○路與四維西路之交岔路口摔車後，棄車逃逸並沿途丟棄注射針筒2支及生理食鹽水3瓶，為追緝之員警目睹，之後為警攔查並扣得上開物品，後徵得其同意，於同日下午2時25分許，在臺中市政府警察局清水分局清水派出所，採集其尿液送驗，結果嗎啡、可待因均呈陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證、物證，檢察官、上訴人即被告陳坤佑（下稱被告）均表示對該等證據無意見，亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
貳、實體之說明：
一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有108年7月2日員警職務報告書、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司108年7月19日濫用藥物尿液檢驗報告各1份、被告遭攔查之照片共8幀等件在卷可參（毒偵卷第37頁至第51頁、第55頁至第57頁），足見被告上開自白與事實相符，堪以採信。
二、被告前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年11月27日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院少年法庭為不付審理之裁定確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經同院以93年度訴字第325號判決判處有期徒刑8月確定，有矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告復於上揭時間、地點施用第一級毒品海洛因1次，自應依法追訴處罰。從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。又按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。復按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又刑法第79條之1放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議、104年度台非字第229號判決意旨參照）。經查，被告：㈠前於105年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第1743號判決判處有期徒刑11月、9月，並定應執行有期徒刑1年6月確定，於107年11月30日執行完畢。㈡嗣於106年間，又因施用第一、二級毒品案件，經同院以106年度訴字第1844號判決判處有期徒刑10月確定，嗣上開㈠、㈡案件經接續執行，於108年4月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，是被告於107年11月30日105年審訴字第1743號案件執行完畢後5年內之108年7月1日再犯本案有期徒刑以上之罪，參諸前開說明，自應以累犯論之，不因其後接續執行而合併計算假釋執行期間有所不同。且參以被告前案所犯與本案，均為施用毒品案件，罪質相同，顯未能警惕行事，並無司法院釋字第775號解釋所示，有罪刑不相當之情形，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、至於被告於本院爭執其於為警查獲時即坦承施用毒品，是否有刑法第62條規定自首之適用。惟按，自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號刑事判例參照）。經查，本案之查獲，係被告騎車行經臺中市○○區○○路與八德路二段之交岔路口，因行跡可疑及違規紅燈左轉，為警示意攔查，惟被告卻拒絕受檢，經員警追緝，被告逃至臺中市○○區○○○路與四維西路之交岔路口自行摔車，即棄車逃逸並沿途丟棄注射針筒2支及生理食鹽水3瓶，為追緝員警 陳柏宏 目睹其丟棄之行為，之後被告為警查獲並帶被告至丟棄物品現場而扣得上開物品，後經採被告尿液送驗，結果嗎啡、可待因均呈陽性反應，此過程為被告所自承，並經證人即查獲本案之警員陳柏宏於本院具結證明屬實（本院卷第79至80頁）。被告雖稱其於為警查獲時即有向員警供稱其有施用毒品，惟證人陳柏宏則證稱並無印象，且證稱當其目睹被告丟棄注射針筒及生理食鹽水時，依其經驗判斷即高度懷疑被告有施用第一級毒品犯行（本院卷第83頁），即員警此時即發覺被告犯行，即便被告於為警查獲時有向員警供稱其有施用毒品，亦與自首之規定不符，況被告於警詢時，係供稱其被查獲前最近一次施用毒品，係於被查獲前5日之108年6月27日15時許在臺中市○○區道路旁施用海洛因（參偵卷第35頁），迄於108年10月2日檢察事務官詢問時，始坦承其係於查獲前一日即108年7月1日下午約3時許，在龍井區路旁，以針筒注射血管方式施用海洛因（參偵卷第84頁反面），顯見其於警詢時向員警所述之犯行，亦非本案之犯行，核與自首之規定不符，自無法依刑法第62條之規定減輕其刑。
參、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段，並審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒及法院判處罪刑確定後仍未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，復沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，且自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，難以回歸正常社會，並參酌其施用第一級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，實不宜薄懲，惟念及施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，且毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，兼衡被告於偵查及審理時均坦承犯行之犯後態度、自陳國小畢業之智識程度、擔任人力臨時工，月收入1萬餘元、尚無需扶養之人及普通之家庭經濟狀況（見原審卷第78頁）等一切情狀，復參以公訴人具體求刑尚屬相當，量處如原審主文所示之刑，並以扣案之注射針筒2支、生理食鹽水3瓶，均為被告所有，且為其犯本案施用第一級毒品海洛因所用，業據被告所自陳（見原審卷第78頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，除認其是否有自首減刑規定之適用，惟此無理由，已如前述外，另以其為家中獨子及經濟來源，須扶養年邁父母為由，請求從輕量刑。惟查，原審審酌上開各情所為之量刑，係在法定刑範圍之內，參諸被告前有多次施用毒品前科，仍未能戒除毒癮，一犯再犯，量刑實不宜從輕，從而被告之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中華民國109年7月14日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國109年7月14日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。