裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第138號民事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決94年度上更㈠字第138號上訴人冠德建設股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人梁穗昌律師複代理人 李夏菁 律師被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國92年10月16日臺灣臺北地方法院92年度訴字第2435號第一審判決提起上訴，經第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於所命上訴人給付金額逾新台幣65萬900元本息部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審起訴主張：伊於民國（下同）88年7月26日前往參觀上訴人於台北縣中和市○○段所興建之「冠德快易居大廈」，經現場銷售人員解說預售房屋之室內可施作夾層，1坪足當2坪使用，並向伊展示樣品屋，伊不疑有他，以總價新臺幣(下同)2924萬元預購編號A1-25樓、A2-25樓、A3-25樓、A3-24樓房屋4戶及編號208、209、210三個停車位（下稱系爭房屋及停車位），與上訴人簽訂快易居房地預定買賣契約書（下稱系爭契約書），並依約如期繳交各期款共計571萬元，嗣後伊發現系爭預售房屋之室內高度不足，無法施作夾層供人居住使用，與伊預期之價值差異甚大，顯有不實之廣告行為，違反消費者保護法第22條規定。伊於91年2月4日依系爭契約書第15條約定請求上訴人准其暫緩繳交期款，並委請介紹人前往交涉，未獲置理，上訴人竟以伊未依限繳款，解除契約並沒收所繳之價款，顯屬無據，兩造間系爭買賣契約既仍存在，上訴人竟將伊所購房屋及車位轉售他人，自屬可歸責於上訴人之事由致給付不能，對伊應負損害賠償責任。再上訴人所為定型化契約以買賣標的總價款之20%作為懲罰性違約金，實屬過高，應予酌減。爰依消費者保護法第22條、民法第226條、第252條規定，請求判決命上訴人退還伊已給付之價款571萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並依消費者保護法第51條規定再給付3倍懲罰性賠償金（按有關依消費者保護法第51條請求給付3倍懲罰性賠償金部分，經原審法院判決被上訴人敗訴後，未據被上訴人聲明不服及附帶上訴，業已確定，見本院前審卷第49頁）
二、上訴人則以：被上訴人於88年7月26日以2924萬元，預購伊在台北縣中和市○○段所興建「冠德快易居」大樓中之A1-25樓、A2-25樓、A3-25樓、A3-24樓四戶及編號208、209、210三個停車位，並簽訂系爭契約書。惟被上訴人自第12期起拒不履約，經伊函催後，卻由 林文洋 代為函告「欲退戶並要求退款或緩期繳款」，伊予以拒絕，並以存證信函限期催請繳交期款，被上訴人仍不繳交期款，伊乃依約解除買賣契約，並以被上訴人所繳交之價款未逾約定買賣標的總價20%為違約金，予以沒收，尚無不當，亦無過高情事等語置辯。
三、本件原審判決命上訴人應給付被上訴人278萬6000元及自92年5月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，而被上訴人亦就其敗訴部分（除確定部分外）提起附帶上訴，經本院前審將原審所命上訴人給付金額逾220萬1200元本息部分廢棄，並駁回上訴人其餘之上訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，被上訴人則未提起第三審上訴，案經最高法院廢棄本院前審所為駁回上訴人其餘上訴部分，故有關原審法院駁回被上訴人之請求292萬4000元本息部分，及本院前審所為駁回被上訴人請求58萬4800元本息部分，合計350萬8800元本息被上訴人已敗訴確定。
四、上訴人上訴聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。除引用原審及本院前審所為之陳述外，補稱略以：
（一）本件判決已確定部分，已認定被上訴人並未受欺罔而簽訂系爭買賣契約，被上訴人亦未提起第三審上訴，自應受拘束，而不得再為相反之主張，又被上訴人遲延至本件言詞辯論期日始提出系爭契約無效之主張，顯已逾時，依法亦不得加以審究。
（二）被上訴人主張違約金過高，自應就有利己之事實負舉証之責，被上訴人既未舉証，空言主張過高，自無足憑。
（三）按違約金係擔保債權人因債務人之不履行所受之損害，應包括積極損害及消極損害在內，民法第216條定有明文，且參照最高法院90年台上字第823號判決要旨亦闡釋甚明，故計算違約金是否合理，應將債權人所失利益及所受損失一併計入。伊因被上訴人違約予以解約後，受有損失如下（合計金額1318萬4000元）：
⒈跌價損失：系爭房屋於91年兩造解契約前已因房地產景⒉銷售費用：伊委託住易實業股份有限公司（下稱住易公⒊管理費用：伊派遺員工進行銷售事項所為之支出及管理⒋利息損失：被上訴人自89年11月至92年11月欠繳自備款
5.所失利益：依88年度之不動產買賣業同業利潤17%即497
（六）住易公司人員已到庭証明伊有依買賣契約價金5%計算支付代銷費用，足証伊確受有代銷費用之損害。
（七）因被上訴人違約致伊解除契約，伊除委託代銷公司進行廣告及銷售行為外，仍須派員進行銷售事項之接洽及處理，屬於伊公司支出之成本，依會計師核算結果，此金額相當房屋售價5%。
（八）綜上，伊所受損害及所失利益已遠超過已沒收之違約金，足証本件違約金並未過高。
五、被上訴人答辯聲明：上訴駁回（按被上訴人之答辯聲明雖記載為上訴人應歸還二審所判應歸還之價金220萬1200元及自91年7月5日起依法定利率所計算之利息予被上訴人，核與本院前審判決所命給付內容相符，上訴人就此部分上訴請求廢棄駁回被上訴人之訴，則被上訴人其聲明真意應為駁回上訴人之上訴，附此敘明），除引用原審及本院前審所為陳述外，補稱略以：
（一）鑑定報告之估價鑑定違反經驗法則，不足為採。事實上土地是不會跌價，而房屋部分則上漲8萬7116元。
（二）上訴人以房屋出售時之損失作為跌價損失，顯不合理，上訴人於92年出售系爭房屋時，正值房地產景氣，上訴人應獲有極大之利潤。
（三）上訴人之行業屬不動產投資興建業，非不動產買賣業，其合理利潤應為10%。
（四）上訴人委託住易公司代為銷售，已支出代銷費用，復主張5%管理費用，乃重複請求。
（五）依上訴人90年至93年股東報告書及93年報、業務內容、營業比重及太平洋房屋報告所示，其房價並無下跌，故上訴人並無因伊違約造成跌價損失。
（六）上訴人應負消費者保護法不實廣告之損害賠償責任，而非伊應負違約責任，且上訴人亦有詐欺行為，其法定利潤為10%，原審判決已超額扣除，本院前審判決命上訴人只歸還220萬1200元，已違反正義，豈料上訴人仍上訴要求不予返還，實屬無理。
六、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於88年7月26日以總價2924萬元預購上訴人所興建冠德快易居大廈中A1-25樓、A2-25樓、A3-25樓、A3-24樓四戶及編號208、209、210三個停車位，兩造並簽訂快易居房地預定買賣書四份，被上訴人已依約如期繳交各期款共計571萬元，有快易居房地預定買賣書四份、冠德快易居客戶付款狀況表足稽（見外放證物、原審卷第11-17頁）。
（二）被上訴人於91年2月4日依系爭契約書第15條約定請求上訴人同意緩繳房地價款直至貸款、交屋完成，有函文附卷為憑（見原審卷第18頁）。
（三）上訴人於91年3月13日依例以存証信函催告被上訴人繳交期款，被上訴人未依限繳交，同年7月5日上訴人再以存証信函限被上訴人於文到5日內繳付，否則依契約第15條以違約論，被上訴人仍未依限繳付，同月12日上訴人即以存証信函通知被上訴人解除契約並沒收已繳價金之事實，有台北安和郵局存證信函第910、802、534、497、968、500、536、514、501、535號可憑（見原審卷第20-25、62-75頁）
（四）上訴人業將被上訴人所購冠德快易居大廈中A1-25樓、A2-25樓、A3-25樓、A3-24樓四戶及編號208、209、210三個停車位出售他人：
⒈A3-24樓以558萬元，另含編號67車位50萬元，總價608萬元，由 施閔中 購得。
⒉A3-25樓以593萬元，另含編號7停車位60萬元，總價653萬元，由 潘朝傑 購得。
⒊A2-25樓以474萬元，另含編號72停車位55萬元，總價529萬元，由 梁祖光 購得。
⒋A1-25樓以483萬元由 叢宗愚 購得。
⒌編號210停車位以110萬由 周珮瑕 購得。
⒍編號209停車位以108萬元由 龔蘭玉 購得。
⒎編208停車位以105萬元由 曾守民 購得。
以上有冠德快易居房地買賣契約書、冠德快易居獎勵停車位買賣契約書（見原審卷第136至149頁）。
七、兩造爭執之事項：
（一）上訴人銷售系爭房屋有無不實廣告行為？上訴人有無提供合法夾層屋之義務？
（二）上訴人解除兩造間買賣契約是否合法有效？
（三）上訴人主張沒收之違約金是否過高？其主張其受有所失利益及所受損失，是否有據？
八、法院之判斷：
（一）上訴人銷售系爭房屋有無不實廣告行為？上訴人有無提供合法夾層屋之義務？
1、被上訴人主張：上訴人所預售房屋之室內高度不足，無法
施作夾層供人居住使用，與被上訴人所預期之價值，差異甚大，顯有不實之廣告行為，違反消費者保護法之規定云云。
2、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之
義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22二條定有明文；惟所謂廣告，依消費者保護法施行細則第23條之規定，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播而言。預售屋之買受人與出賣人訂定不動產買賣契約時，既無任何成品可供實際之檢視，以決定是否承購，自當信賴廣告上所載。準此，預售屋之出賣人以廣告內容誘發客戶預購之動機者，進而以廣告之內容與買受人洽談預售屋之性質時，除非出賣人另為特別之說明，否則該廣告之說明應成為契約內容之一部。反之，若由廣告之內容、現場銷售員對於消費者之解說，均未將某一特點做為銷售之內容時，尚難認此一特點屬於買賣契約之一部分。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責，民事訴訟法第277條前段定有明文，被上訴人主張兩造間所簽訂之買賣契約，有約定標的物為合法夾層屋，就此有利事實，自應由其負舉証之責。然參閱被上訴人所提出之買賣契約書及平面廣告，並未記載系爭房屋何供興建合法夾層屋。
3、另參酌証人林文洋在原審到場結證稱：「（原告去看預售屋時，你有無一同前去？）沒有」、「（知否原告購買戶數、停車位情形？）我記得是購買三個停車位、四戶」、「（有無去現場？有無看過樣品屋？）我有去現場，也有看到樣品屋」、「（當時的樣品屋有無做夾層？）有，是作在樣品屋裡面一個房間有作夾層，我有進去繞一圈，我推薦原告去購買，原告去看現場的時候我沒有跟他一起去」、「（請證人林文洋描述當時的樣品屋情形）接待中心在前面，樣品屋在後面，進去樣品屋之後有一個房間有作夾層還有樓梯」、「(訊問證人看屋當時與何人同去？)我和同事 沈秋華 同去」、「訊問證人看屋時銷售人員有無告知夾層屋是違法，如果要做需要自行加工？)沒有講，我也沒有問。」、「(現場的宣傳品有無關於樣品屋的資料？)沒有，因時間太久了，但我可以確定有夾層，而且在夾層還有隔房間。」等語（見原審卷第114-116頁）。
證人 沈秋樺 （即被上訴人之妹）證稱：「（知否原告有向被告購買如廣告單所示之預售房屋？）我知道。當時是一位林文洋先生介紹我去看，他帶我去看樣品屋時，我覺得樣品屋有作一個夾層很吸引我，銷售公司的小姐有帶我去夾層看，我站上夾層人還可以直立並不需要彎腰，後來我就回去跟甲○○說，後來我姐姐有買這個房子，後來我聽說這個房子的夾層是不合法的，我是和林文洋一起去樣品屋參觀的」、「（總共前往樣品屋現場幾次？）有2、3次」、「（參觀3次的樣品屋是否都有夾層？）我每次去看都有夾層」、「（訊問證人妳去看現場時，現場的銷售小姐有無清楚告訴妳銷售的房屋是有夾層的？）細節問題我不清楚，但銷售小姐是有建議我們可以做這樣的設計，但是她有沒有說這個夾層是合法的，好像是沒有」等語（見原審卷第123-125頁）；上訴人之銷售員證人 蔡佳樺 亦於原審到場結證稱：「(銷售房屋的情形？）當時14樓以下的房屋是4.5米的高度，14樓以上是3米的高度」、「（
4.5米高度是否可以做為夾層屋的使用？）這是要由客戶自由使用。我們沒有對消費者說一定可以做夾層屋的使用，現場的樣品屋也沒有作夾層的使用」、「（訊問證人夾層屋是違法的，在銷售時有無告訴客人？）客人要買這樣的房子，自己應該清楚要如何使用」、「(訊問證人是否可以確定樣品屋沒有設計夾層？)時間經過太久，我只記得14樓以上、以下的高度的區分而已。」等語(見原審卷第113、114頁)，有各該證言在卷足憑。
4、綜合上開證人所為之證言，上訴人預售其興建之「冠德快易居」房屋，所展示之樣品屋中，確有夾層設計，惟查上訴人所興建之「冠德快易居」房屋，係地上25層、地下5層之大廈，地上1樓至第14樓之房屋高度為4.5公尺，15樓以上之房屋高度為3.2公尺，被上訴人所預購者均為第24樓、第25樓，其房屋高度為3.2公尺，非有夾層設計之房屋等事實，為被上訴人所不爭執，且有系爭契約書、所附之「各樓層戶別之用途」表(即系爭契約書之附件三)、房屋平面圖、平面圖之廣告紙(見原審卷第103、104頁)在卷足憑；被上訴人與證人林文洋、沈秋樺等人於參觀樣品屋時，並未決定預購之樓層，上訴人之銷售員又僅建議得為夾層之設計，而非謂夾層之設計為合法、或其所預售者為有夾層之設計。上訴人所展示之樣品屋，雖有夾層之設計，但並非以預售夾層屋為其廣告內容，僅供買受人爾後室內裝潢設計之參考。況且有關建物自行二次施工興建夾層屋係屬違章建物一事，業經主管機關及媒體多方宣導，已為社會一般大眾普遍知曉之購屋常識，被上訴人係從事營造業，對於所買受樓高3.2公尺之房屋，能否為夾層之設計，應知之甚稔，其既未於買賣契約中明文約定，自難認有提供合法夾層屋之義務，亦難認上訴人之銷售廣告內容不實。
5、再者，參以被上訴人於91年2月4日致上訴人函略以：「．．．上述之房地價稅(應係贅字)款業已繳至第11期。依雙方買賣契約書第15條，提請貴公司惠予同意緩繳房地價款直至貸款、交屋完成。．．．」等語，及證人林文洋於同年3月15日致上訴人公司廖總經理函略以：「有關本公司沈小姐購買貴公司房屋，今因沈小姐個人理財因素，希望貴公司能夠退屋，並請貴公司能全數退還其已繳之購屋款571萬元，但目前貴公司仍催繳餘款150萬元．．．」等語，均無隻字片語指摘上訴人有不實廣告之行為、或其他違約情事，而係以依系爭契約書第15條之約定，請求上訴人同意其緩繳價款，及以被上訴人自身之理財因素，請求退屋、返還已繳價款(意即合意解除契約)，有被上訴人致上訴人函(見原審卷第18頁)、林文洋致上訴人公司廖總函(見原審卷第135頁)等影本在卷為憑。由此益徵被上訴人在與上訴人協商合意解除契約，請求返還已繳價款，未獲上訴人同意，臨訟以上訴人之樣品屋有夾層之設計，指摘上訴人有廣告不實之行為，故其主張自不足取。
（二）上訴人解除兩造間買賣契約是否合法有效？
1、按依民法第254條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。經查，被上訴人僅繳納價金至第11期（第11期繳款日為89年10月16日），以後各期均未繳納，此為被上訴人所不爭。雖系爭契約書第15條第1項有「．
．．且亦未請求乙方(即上訴人)准其緩期清償者．．．
」之約定，被上訴人曾於91年2月4日函請上訴人同意「緩繳」，但仍需上訴人之「准其緩其清償」，惟上訴人旋即於同年2月6日以台北安和郵局第497號存證信函催繳，不同意其緩繳之意甚明，被上訴人自有依約所定期限給付之義務。嗣後，上訴人又分別以同郵局第910號、802號、500號、514號、501號之存證信函，向被上訴人催繳期款，被上訴人仍未依限繳付，自應負給付遲延責任；上訴人始以同郵局第534號、968號、536號、535號解除系爭契約，依首揭法條規定，於法尚無不合。
2、上訴人於合法解除系爭契約，將被上訴人所預購之前揭房地再予出售，不生給付不能之問題，被上訴人主張上訴人給付不能應付損害賠償之責，請求損害賠償，自無依據，併此敘明。
（三）上訴人主張沒收之違約金是否過高？其主張受有所失利益及所受損失，是否有據？
1、本件因被上訴人違反系爭買賣契約之規定，經上訴人依合約第15條解除契約，並依同條約定「．．．乙方（指上訴人）除得解除契約及本契約相牽涉之契約、協議書等外，並得沒收依買賣標的物總價款20%計算之懲罰性違約金；但該沒收之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限」，則上訴人抗辯依約沒收被上訴人所繳之價款，尚非無據。
2、惟查，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，且參照最高法院50年台抗字第55號判例要旨，不問其違約金約定之作用係懲罰抑為損害賠償之預定，金額過高均得訴由法院酌減至相當金額。本件兩造所約定之違約金是否過高，自須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。查預售屋之買賣，買受人係配合工期而分期付款，如依系爭合約約定，買受人違約時，由出賣人沒收已繳納之款項，如買受人繳交價款少，縱違約情節嚴重，被沒收金額並不多；如繳交價款越多，雖違約情節嚴重，被沒收之金額反而較多，則此項約定顯有失公平合理，法院自應參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形及應就債務人若能如期履行債務時，債權人得享受一切利益為違約金金額之認定。
3、查財政部所訂定之房屋興建投資業同業利潤標準之淨利率，係依一般該行業之收入扣除支出成本及費用為計算基準，是前揭同業利潤標準自得作為衡量本件被上訴人如期依約履行，上訴人所得享受一切利益之參考。本院審酌上訴人於解除契約沒收上訴人之價款時，被上訴人已繳付571萬元，被上訴人履行之金額約相當總價款20%，上訴人因此受有利益即受領571萬元及孳息得周轉使用，暨上訴人為本件房屋建築營造業務，核屬中華民國稅務行業標準分類之不動產投資興建及租售業（上訴人主張伊係屬不動產買賣業，與事實不符，尚非可採），依被上訴人停止繳款時（即89年10月）之89年財政部核定之當年度同業利潤標準為12%，上訴人於解約時可預期之利潤約為350萬8800元（29,240,000×12%＝3,508,800元）。
4、次查，自被上訴人於88年7月簽訂系爭買賣合約以後，國內房地產價格確呈現價格滑落之景氣低迷情況，此業經本院委請遠見不動產估價師事務所鑑定結果，系爭房屋於91年6、7月解約時每坪單價約為16萬1000元（見外放鑑定報告第19頁），與兩造訂約當時每坪單價約為17萬3000元（見外放鑑定報告第19頁），每坪跌價損失約為1萬2000元即相當於7%（12000÷173000×100%＝7%），則依據系爭買賣契約之總價計算上訴人所遭受系爭不動產之跌價損失約為204萬6800元（計算方式：29,240,000×7%＝2,046,800元）。
5、至於上訴人主張其就系爭房屋另委託訴外人住易公司出售，計支付該公司服務費146萬2000元，及派遣員工進行銷售事項之接洽及處理，亦支付管理成本146萬2000元，亦屬伊因被上訴人違約所受之損失云云。但查，依據証人張境在（即住易公司副總經理）在本院証稱，伊公司並未替上訴人銷售客戶中途違約之房屋，伊公司僅負責預售的階段，興建中已經完成之房屋並沒有替他們銷售（見本院卷第115頁反面），參以上訴人所提出住易公司之請款明細表，其請款日期分別係在88年7月26日、88年8月10日、88年9月28日（見本院卷第65-70頁），支票明細及發票明細影本（見本院卷第101-106頁），核與上訴人所主張伊在91年再出售系爭房屋，時間係在給付住易公司上開行銷費用之後，顯然就系爭解約之房屋，上訴人並未另行委請住易公司代為出售，自無可能有另行支付住易公司146萬2000元之費用支出。至於上訴人派遣其公司員工處理及接洽系爭房屋再行出售之事務，乃屬公司員工份內所應為之行為，本即包含於公司全年度之管理成本之內，不應額外單獨另列管理成本費146萬2000元，故此部分上訴人之主張不足為採。
6、上訴人復主張被上訴人自89年11月至92年11月欠繳自備款236萬元，依銀行土融利率計算，利息損失為36萬元，但查，被上訴人於89年10月停止繳款時，業已繳交價款571萬元，屬已為一部履行，上訴人受領571萬元及其孳息得周轉使用，核算至92年11月已受有利息收入85萬6500元（計算方式按年息5%計算3年，5,710,000×5%×3年＝856,500元），故上訴人因本訴解除契約所受損害及所生利益為5,059,100元（計算方式為3,508,800+2,046,800+360,000-856,500＝5,059,100元），從而，本院認上訴人沒收被上訴人所繳交之價金571萬元尚嫌過高，應以505萬9100元為適當，扣除上開金額後，上訴人應返還被上訴人之價金為65萬900元（5,710,000-5,059,100＝650,900）。
九、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人返還價金，無確定期限、以支付金錢為標的，又未約定利率，併請求自起訴狀繕本送達翌日即民國92年5月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核無不合，亦應准許。
十、綜上所述，被上訴人請求酌減違約金，請求上訴人返還價金65萬900元及自92年5月24日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，應予准許；逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。原判決（除確定部分外）於上開範圍內，所為上訴人敗訴判決，經核尚無違誤；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。就上開不應准許部分，原判決所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。又被上訴人在原審及本院均未聲請假執行，上訴人請求駁回假執行之聲請，亦屬無據，應併駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰無一一論述必要。至於被上訴人於本院言詞辯論期日，復行提出上訴人以「夾層屋」之價格出售予被上訴人，涉有詐欺價款之事實，然查該項主張業已遭本院前審依民事訴訟法第447條第3項之規定。予以駁回，被上訴人在本院重復再行主張，本院自不再加以審究。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年10月11日
民事第十四庭
審判長法官許正順
法官鍾任賜法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年10月11日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。