裁判字號：臺灣臺北地方法院100年重訴字第76號民事判決
裁判日期：民國100年06月20日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決100年度重訴字第76號原告中租迪和股份有限公司法定代理人 陳鳳龍 訴訟代理人 蔡明賢
趙培宏 律師 邱任晟 律師被告 吳富能 訴訟代理人 張秀夏 律師複代理人 鄭紫儀 被告 吳富錦 上列當事人間確認債權不存在事件，本院於民國一百年六月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款定有明文。本件原告起訴時，依民事訴訟法第二百四十七條、強制執行法第四十一條規定請求確認被告間就坐落台北市○○區○○路一段二九之二號，建號一○一號，權利範圍二分之一建物所設定擔保債權總金額新台幣（下同）一千九百五十萬元之抵押權及其所擔保民國九十七年一月二十一日簽立金額二千三百五十萬元之消費性貸款債權不存在；被告吳富能就本院九十九年度司執字第二七九號強制執行事件之優先受償金額九百四十六萬六千六百零一元應予剔除；前項剔除部分，由本院九十九年度司執字第二七九號強制執行事件之其他債權人按債權比例平均分配。嗣於一百年四月十一日本院審理時提出民事準備㈠狀不變更訴訟標的，變更訴之聲明為：確認被告吳富能對被告吳富錦所有之消費借貸債權二千三百五十萬元不存在；本院九十九年度司執字第二七九號清償債務強制執行事件九十九年十月五日強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）次序一、七被告吳富能之執行費及債權，應予剔除，不列入分配。核屬減縮應受判決事項之聲明，且經被告同意，參諸前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：被告吳富能於本院九十九年度司執字第二七九號清償債務強制執行事件，主張另被告吳富錦於九十三年九月三日起至九十六年四月三十日期間先後向其借款共計二千三百五十萬元（下稱系爭借款債權），並提供所有坐落台北市○○區○○路一段二九之二號，建號一○一號，權利範圍二分之一建物（下稱系爭房屋）於九十七年一月二十四日設定第一順位抵押權一千九百五十萬元登記擔保系爭借款債權，嗣本院拍賣系爭房屋得款九百六十萬元，將被告吳富能前揭債權其中一千九百五十萬元、執行費十四萬四千二百五十元，分別以第一順位抵押權優先債權、執行費優先債權列入分配表次序七、次序一而分配，並定於九十九年十一月二十五日為分配期日，致原告及其他普通債權人分配金額均為零，因被告吳富能未能證明其已交付借款予被告吳富錦，是被告間並無借貸關係存在，且縱認系爭借款債權存在，以法院於系爭房屋抵押權設定登記同日函請地政機關假扣押查封系爭房屋之情觀之，亦應認被告吳富能上開抵押權係於查封後所為登記，不應列入分配表而優先受償，原告乃於分配期日前一日即九十九年十一月二十四日以書狀聲明異議，並依民事訴訟法第二百四十七條、強制執行法第四十一條規定提起本訴。並聲明：確認被告吳富能對被告吳富錦所有之消費借貸債權二千三百五十萬元不存在；本院九十九年度司執字第二七九號清償債務強制執行事件九十九年十月五日強制執行金額計算書分配表次序一、七被告吳富能之執行費及債權，應予剔除，不列入分配等語。
三、被告則以：㈠被告吳富錦以：我自己開科技公司，有跟我弟弟即被告吳富
能借錢，後來因為公司財務狀況不好，不知道作研發產業燒錢，又跟吳富能借了二千多萬元，才把房子抵押給吳富能，雙方確實有借貸關係，原告主張無理由。爰聲明，駁回原告之訴等語置辯。
㈡被告吳富能以：被告吳富錦為被告吳富能之兄，因經商需資
金融通週轉，兄弟有通財之義，被告吳富能確實應吳富錦之要求，於九十三至九十六年間多次借款予吳富錦，前後合計二千三百五十萬元，均以銀行匯款方式交付，並有借據及匯款單可稽，且該債權已獲核發支付命令，後因被告吳富錦多次要求延期還款，始由吳富錦書立消費性借貸合約書，並以其所有系爭房屋設定抵押權以擔保系爭借款債權，於九十七年一月二十四日設定登記當時，根本不知次日有假扣押查封登記，被告吳富能對於系爭房屋有抵押權，自得就拍賣所得金額優先一般債權受償，另原告於九十九年十二月十日始提起分配表異議之訴，距九十九年十一月二十五日分配期日已超過十日，依強制執行法第四十一條第三項規定，原告未於分配期日十日內向執行法院為起訴之證明，視為撤回其異議，原告主張並無理由。為此聲明：駁回原告之訴等語置辯。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有四十二年台上字第一○三一號判例足參。本件原告主張其為被告吳富錦之普通債權人，因本院九十九年度司執字第二七九號強制執行事件，拍賣被告吳富錦所有系爭房屋得款而製作之分配表，將另被告吳富能對被告吳富錦之債權，列為有抵押權擔保之優先債權，致原告所有普通債權分配金額為零，而訴請確認被告吳富能對被告吳富錦間系爭借款債權不存在，足認原告有受確認判決之法律上利益，自得提起本訴，合先敘明。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第一○九頁至第一一○頁）：㈠被告吳富能聲請本院九十九年度司執字第二七九號強制執行
案件，所執執行名義為本院九十八年度司促字第二五九八六號支付命令及確定證明書，該執行名義內載，債務人應向債權人清償二千三百五十萬元及利息暨程序費用。
㈡前開執行案件，分配期日為九十九年十一月二十五日，原告
於九十九年十月八日收受分配表，九十九年十一月二十四日聲明異議，九十九年十二月十日提起本訴，另執行法院曾以九十九年十一月二十六日函通知原告於文到十日內提出起訴證明（執行卷內僅有函稿，無回執）。
㈢被告吳富能就上開執行案拍賣之系爭房屋，設定抵押權登記
日期為九十七年一月二十四日，而本院九十七年執全字第二五九號假扣押執行案件查封系爭房屋，卷內所附台北市建成地政事務所回函內載該所收受執行法院九十七年一月二十四日囑託限制登記函文，該所於九十七年一月二十五日辦竣登記，嗣執行法院於九十七年二月二十日現場查封。
六、惟原告主張被告吳富能對另被告吳富錦所有二千三百五十萬元債權（即系爭借款債權）不存在，且該債權及執行費於本院九十九年度司執字第二七九號強制執行事件分配表不得優先受分配等情，則為被告所否認，並以前揭情辭置辯。是本件兩造間爭點在於：㈠被告間是否確有系爭借款債權存在？㈡原告提起本訴，是否已逾強制執行法第四十一條規定之十日期限，已視為撤回異議之聲明而不合法？㈢若原告分配表異議之訴合法，被告吳富能之抵押權是否係於查封後所為登記，而不應列入上開分配表內優先受償？經查：
㈠被告間是否確有系爭借款債權存在？⒈被告吳富能抗辯其曾於九十三年九月三日、六月二十七日、
八月十日、八月二十一日、九十六年一月二日及四月三十日，先後借與被告吳富錦五百萬元、四百萬元、三百萬元、二百萬元、三百萬元及六百五十萬元，共計六筆總計二千三百五十萬元之事實，業據提出被告吳富錦書立之借據六紙及前揭日期之萬泰商業銀行匯款申請書六紙（見本院卷第四八頁至第五三頁）為證，並有原告提出被告於九十七年一月二十一日書立之消費性借貸合約書（見本院卷第二○頁至第二一頁）在卷可稽，而該消費性貸款業經被告吳富能聲請本院核發九十八年度司促字第二五九八六號支付命令並已確定等情，除為兩造所不爭執，已如前述，並有被告提出之該支付命令聲請狀（見本院卷第一三三頁）到院，復經本院調閱上開九十九年度司執字第二七九號強制執行事件案卷，影印該支付命令及確定證明書附卷可參，且系爭借款債權前經被告吳富錦以系爭房屋為被告吳富能設定第一順位普通抵押權一千九百五十萬元，並於九十七年一月二十四日登記在案等情，亦有原告提出抵押權設定契約書、他項權利證明書（見本院卷第二二頁至第二四頁）及被告提出之系爭房屋建物登記謄本（見本院卷第一三六頁）在卷可佐，足認被告間確有系爭借款債權存在。
⒉雖原告主張被告提出之上開借據及消費性借貸合約書為私文
書而否認其真正。惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。查上開借據確為被告吳富錦所書立，該消費性借貸合約書則為被告二人共同書立等情，除有上開借據及消費性借貸合約在卷可稽外，並經被告到庭確認無訛，原告徒以該借據及消費性借貸合約書係屬私文書，即否認其真正，而未提出有何不足認為真正之證據資料供本院審酌，顯屬臆測之詞，不足採信。
⒊又原告主張匯款原因眾多，且匯款單上之匯款人地址非被告
吳富能之地址，而係其為股東之統盛有限公司（下稱統盛公司）地址並為條戳，復有其中九十五年六月二十七日匯款單，係匯至被告吳富錦為董事長之茂嘉科技股份有限公司（下稱茂嘉公司），而非被告吳富錦個人帳戶，是均有虛偽不實，不足以證明被告間確有消費借貸云云。惟上開六筆匯款之匯款人均為被告吳富能個人，受款人除上開九十五年六月二十七日匯款四百萬元係匯至茂嘉公司外，其餘均係匯至被告吳富錦個人帳戶內，若謂匯至茂嘉公司帳戶內之款項，即非借予被告吳富錦之款項，豈非匯至被告吳富錦個人帳戶內金錢，即得以認定確係借予被告吳富錦個人之款項，足見原告以上開六筆匯款其中一筆，非匯至被告吳富錦個人帳戶內，即認非屬被告間之借款，純屬臆測之詞，況茂嘉公司之董事長即為被告吳富錦，被告吳富錦向被告吳富能借款，而指定匯入其為公司負責人之茂嘉公司，於民間借貸事屬平常，並無不合情理之處；又匯款人於匯款單內記載之地址，既無限制須為個人住家地址，亦無限制不得以條戳留存地址，該地址不過供匯款銀行必要時聯絡之用，原告以被告吳富能於匯款單留存條戳之統盛公司地址，即認被告間無個人消費借貸關係云云，亦屬臆測之詞，不足採信；至匯款原因眾多，若不足以證明被告間確有消費借貸，又如何能否定被告間並無消費借貸關係存在，此更屬原告臆測之詞，顯不足採。
⒋原告又以上開消費性借貸合約書有百分之五利息之約定，且
載明清償日期為九十九年一月二十一日，而借據及抵押權設定契約書上並無利息之約定，且被告吳富能於清償期屆至前即聲請支付命令，被告吳富錦亦未主張期限利益而提出異議，足徵被告抗辯消費借貸存在，並非實在云云。惟觀之被告吳富錦書立借據時間係於九十三年九月三日起至九十六年四月三十日，而上開消費性借貸合約書之簽立日期為九十七年一月二十一日，則被告間基於兄弟關係，於借款當時之借據內未明示利息之約定，嗣欠款金額累積二千餘萬元且還款困難時，於設定抵押權登記前簽立消費性借貸合約書，明文利息應按百分之五法定利率計算，尚難認有何不合情理之處，足徵被告所辯渠等本有利息之約定，不過於九十七年間補書立消費性借貸合約書明文化，不能據以否定被告間確有消費借貸存在等語，堪以採信；又被告吳富能於消費性借貸合約書內所載九十九年一月二十一日清償期屆至前，於九十八年九月二十二日聲請本院核發支付命令，以被告吳富錦當時已對多家銀行負債，且系爭房屋已遭假扣押之情形（參見本院卷第十四頁分配表及第一三六頁建物登記謄本）觀之，被告吳富能就其未到履行期限債務，慮其有到期不履行之虞，而聲請法院核發支付命令，本係其權利之行使，被告吳富錦亦未主張期限利益而提出異議，亦不過承認對被告吳富能確有債務存在，自均不能據此推測被告間消費借貸關係不實。
⒌至原告聲請調閱統盛公司存提款交易明細，及該公司與茂嘉
公司之資產負債表及損益表，然係用以證明被告吳富能所匯款項是否為其所有，抑或代統盛公司或他人匯款，及統盛公司與茂嘉公司於被告吳富能匯款當時，營運狀況是否確如被告吳富錦所言不佳。惟上揭匯款單六紙，所載匯款人均為被告吳富能個人，受款人除九十五年六月二十七日匯款單係匯至被告吳富錦為負責人之茂嘉公司外，其餘均係匯至被告吳富錦個人帳戶內等情為真正，已如前述，自不能以貸與人被告吳富能匯款之款項何來，或借用人被告吳富錦為負責人之公司營運狀況如何，即否定上開以匯款方式成立之消費借貸關係係屬虛偽，換言之，縱然被告吳富能所匯款項非其所有，而係統盛公司或他人所有，亦係被告吳富能與統盛公司或該他人應否成立另一法律關係之問題，不能否認被告吳富能為其所匯款項之貸與人，又縱然被告吳富錦為負責人之統盛公司與茂嘉公司，營運狀況非如被告吳富錦所言不佳，亦不能認被告吳富能收受匯款而非消費借貸之借用人。是以原告聲請調查前開證據，本院認無必要。
㈡原告提起本訴，是否已逾強制執行法第四十一條規定之十日
內期限，已視為撤回異議之聲明而不合法？⒈按強制執行法第四十一條第四項規定，關於前開十日起訴及
提出起訴之證明期間，自聲明異議人受通知時起算之情形，係指執行法院已依同法第四十條第一項規定另行製作更正之分配表，而於分配期日未到場之債務人或有利害關係之他債權人對此更正分配表有為反對陳述者，或執行法院雖未依異議聲明更正分配表，但逕將聲明異議狀送達其他債權人或債務人，而其他債權人或債務人對聲明異議狀為反對陳述者，為避免因執行法院更正作業或逕行送達費時，影響聲明異議人起訴之期間利益，特為變更上開十日起訴及提出起訴證明期間之起算日，即自聲明異議人受通知有此反對陳述時起算，並得兼顧聲明異議人及其他債權人或債務人之權益。故若執行法院自始無更正原分配表，或未將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，則無其他債權人或債務人反對陳述之通知，聲明異議人自應於原分配期日起十日內為起訴及提出起訴之證明，而無強制執行法第四十一條第四項期間起算日變更之適用或類推適用之問題。
⒉查本院九十九年度司執字第二七九號強制執行案件，執行法
院所定分配期日為九十九年十一月二十五日，原告於分配期日一日前即九十九年十一月二十四日以書狀聲明異議，然未於分配期日十日內即九十九年十二月五日前提起分配表異議之訴，並向執行法院為起訴之證明，迄九十九年十二月十日始提起本訴，為兩造所不爭執，已如前述，並經本院調閱上開執行案件核閱無訛，復有被告提出執行法院於九十九年十二月六日核章，批示「俟提出起訴證明再辦提存」記載之進行單，足見原告迄九十九年十月六日仍未提出起訴之證明，應認原告提起本訴關於分配表異議之訴部分，已視為撤回異議之聲明。至於執行法院於九十九年十一月二十六日函知原告「應於文到十日內向本處提出已就異議事項提起起訴證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明」等語之通知，係因上開異議程序未終結，異議人本無待執行法院通知，即應於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明，此為異議人之法定義務，違反即發生異議視為撤回之法律效果，惟為避免異議人因不諳法律致遲誤其證明義務，執行法院於分配期日曉諭到場之異議人或通知分配期日未到場之異議人，以促使異議人注意，其目的僅在促使異議人注意應依強制執行法第四十一條第三項規定期間向執行法院提出起訴之證明，該通知並非上開執行法院逕將聲明異議狀送達其他債權人或債務人，而其他債權人或債務人對聲明異議狀為反對陳述之通知，是無類推適用強制執行法第四十一條第四項起算日變更之餘地，原告誤解該通知內容，尚有未洽。
⒊又原告援引最高法院八十八年度台上字第五九六號判決意旨
，主張聲明異議人提起分配表異議之訴，既應列載為反對陳述之債權人或債務人為被告，如其他債權人或債務人未於分配期日到場，在執行法院通知聲明異議人依限起訴以前，聲明異議人無從得知得否提起分配表異議之訴，自不能逕自分配期日起算提起異議之訴之十日期間，以兼顧聲明異議人之權利云云。惟該判決前段明文「..強制執行法..第三十九條、第四十條第一項、第四十條之一..規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人、債務人之異議有為反對陳述之權..」等語，足見該判決係指執行法院依強制執行法第四十條第一項規定，對於異議認為正當且到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意，已另行製作更正之分配表，而於分配期日未到場之債務人或債權人對此更正分配表，有為反對陳述之權利；後段記載「故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴」等語，係指執行法院依上開強制執行法第四十條第一項規定製作更正分配表後，應依同法第四十條之一規定將更正之分配表，送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，俾其他債權人或債務人有表示意見之機會，否則不知其他債權人或債務人對於聲明異議而另行製作之更正分配表，是否為反對之陳述，聲明異議人即無從得知異議程序是否終結，應否依同法第四十一條第一項規定提起分配表異議之訴。然查本件執行程序分配期日為九十九年十一月二十五日，原告於同年月二十四日始以書狀聲明異議，執行法院於同年月二十六日即已函知原告應如期提出起訴之證明等情，已如前述，足見本件執行法院並無依上開強制執行法第四十條第一項規定，認為原告之異議正當且到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意，而另行製作更正分配表之情事，與上開判決所指情形並不相同，執行法院自無依同法第四十條之一規定，將更正分配表送達於未到場之債務人及有利害關係他債權人之可能，亦無將聲明異議狀送達其他債權人或債務人之義務，而債務人及其他有關係之債權人均未於分配期日到場，應視為不同意更正分配表（民事法律專題研究－司法院司法業務研究會第三十七期第十三則，八十四年四月出版，頁一九四參照），且原告收受執行法院九十九年十一月二十六日通知，記載「應於文到十日內向本處提出已就異議事項提起起訴證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明」等語，僅為促其注意應依強制執行法第四十一條第三項規定期間向執行法院提出起訴之證明，而非限期命其起訴之通知，亦無執行法院另行製作更正分配表，或逕將聲明異議狀送達其他債權人或債務人，而其他債權人或債務人對聲明異議為反對陳述之內容，已如前述，足見原告顯然知悉其異議程序尚未終結，應依同法第四十一條第一項規定提起分配表異議之訴。是以上開判決於本件無適用之餘地，本件並無強制執行法第四十一條第四項期間起算日變更之適用或類推適用，原告未依該條第三項規定於分配期日起十日內向執行法院提出起訴之證明，已視為撤回異議之聲明。
㈢若原告分配表異議之訴合法，被告吳富能之抵押權是否係於
查封後所為登記，而不應列入上開分配表內優先受償？本件原告起訴關於分配表異議之訴部分，已視為撤回異議之聲明，其訴不合法，已如前述，本院自無准許其更正分配表之餘地，是其主張被告吳富能所有債權所擔保之抵押權，係於假扣押查封後所為登記，其債權不應列入上開分配表內優先受償云云，不論是否屬實，均不能准。且被告吳富能所有之上開抵押權設定登記日期係九十七年一月二十四日，有前揭系爭房屋建物登記謄本在卷可查，而系爭房屋之假扣押查封登記，本院通知則係於九十七年一月二十五日到達地政機關，業經本院調卷核閱屬實，有本院影印之台北市建成地政事務所九十七年一月三十日北市建地一字第○九七三○一二一○○○號函載：「函囑辦理旨揭債務人所有不動產為限制登記，業經本所於民國97年1月25日收件中正二字第5410號辦竣登記」等語在卷可稽，又執行法院現場查封日期則係九十七年二月二十日，並有前卷所附查封筆錄在卷可稽，則該假扣押查封登記之通知，既在被告吳富能所有抵押權設定登記後始送達地政機關，且現場查封日期亦在上開抵押權設定登記之後，自均不影響被告吳富能上開抵押權所擔保債權之優先受償性，原告聲請本院向台北市建成地政事務所函查，其係何時收到本院囑託查封系爭房屋之函文，及被告吳富能所有上開抵押權係於何時完成登記，均無必要。
七、綜上所述，原告主張被告間系爭借款債權不存在云云，不足採信，且所提起分配表異議之訴部分，已視為撤回異議之聲明，該部分之訴不合法，上開分配表內容將被告吳富能所有抵押權擔保之債權列為優先受償，並無不合。從而，原告依民事訴訟法第二百四十七條及強制執行法第四十一條規定，訴請確認被告間系爭借款債權不存在，及本院九十九年度司執字第二七九號強制執行事件所為九十九年十月五日分配表次序一及次序七關於被告吳富能之執行費及優先債權，應予剔除不列入分配，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國100年6月20日
民事第一庭法官劉台安以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月20日
書記官曹瓊文