裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第1006號刑事判決
裁判日期：民國102年07月05日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第1006號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告郭書銘選任辯護人陳勁宇律師上列上訴人等因被告妨害名譽案件，不服臺灣屏東地方法院100年度易字第517號中華民國101年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3645號；併案案號：
同署100年度偵字第6830號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與乙○○於民國97年8月間在網路上聊天室認識進而交往，嗣後因乙○○欲分手，丙○○心有未甘，而分別為下列行為：
㈠丙○○基於意圖散布於眾而以文字、圖畫傳述足以毀損乙○
○及其父母 張朝陽 及 蕭麗雪 名譽之犯意，於98年12月26日某時，在台南市歸仁區某不詳地點，寄發附有描述乙○○係同志在外與他人亂發生性關係並暗示其罹患愛滋病文字之照片
1張，並記載有「……張朝陽及蕭麗雪縱容自家兒子在外頭行為不儉又不管教反而隱匿事實讓乙○○繼續與男人亂發生性關係和不專情及傳染病，實在天地不容」等不實事實文字之公告，另記載「接下來會在市場及漁會及南天宮廣場播映 明弘 與 大雄 之男同志之DVD發放」等文字之字條1張及乙○○裸露生殖器之照片3張等（台南歸仁郵局於同年月28日收件寄送），予乙○○在宜蘭縣蘇澳鎮之鄰居（寄發之地址詳見附表二），供多數人閱覽，而毀損乙○○及其父母之名譽。
㈡丙○○另分別基於恐嚇危害安全之犯意，假以黑道成員「阿
茗」之名義，於⑴98年1月8日下午7時11分許，在不詳地點，以其所申辦之0000000000號門號，傳送內容為「你真的不像男人，我的感覺你應該很想當母的，有召（應係「朝」之誤載）一日你的夢想一定會實現」等內容之簡訊，意指將傷害乙○○之生殖器，而以此加害乙○○身體之事對之恐嚇，致使乙○○心生畏懼，致生危害於安全；⑵另又於98年11月26日晚上11時58分許，在高雄市○○區○○○路○○○號財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（以下稱慈惠醫院），以上開門號，傳送內容為「他是圈內的就足以代表你違反切結，別跟我說 阿澤 知道這個人。光這件事你老二就會不保了」、「……還有你就儘量留言，裡面有一句話我喜歡，強摘的水果不會甜，到是（應係「時」之誤載）把你割下的血我再給你喝看看是甜或鹹，你再多留言吧……」等內容之簡訊，意指將傷害乙○○之生殖器，而以此加害乙○○身體之事對之恐嚇，致使乙○○心生畏懼，致生危害於安全。
㈢嗣經臺灣屏東地方法院檢察署於100年2月21日，在屏東縣
○○鄉○○村○○路○○○巷○號丙○○住處內扣得丙○○所有預備供其接續犯上述㈠部分行為之乙○○裸露生殖器等照片64張（扣押物品目錄表誤載為61張）及乙○○所書寫並已交付丙○○所有之信件2張；又於同日，在屏東縣○○鄉○○村○○街○號丙○○另居住處內扣得有關乙○○裸露生殖器之照片37張等物。
二、案經乙○○訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及乙○○之父、母告訴後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。辯護人主張：告訴人乙○○警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，乙○○警詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其於原審審理時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其於警詢時陳述，無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何上開犯行，辯稱：我認識乙○○，是情侶關係，於97年間在網路聊天室認識的，至98年12月間分手。分手完全沒有原因，他突然就關機，那時我在醫院精神科看重度憂鬱症而住院，別人無法任意進出，他本來週六都會來看我，大概是於98年11月18日就忽然沒來看我了。他不敢面對我，我打電話給他，是他妹妹接的。從他離開後我就只在法院裡聽到他聲音，電話聯絡不上。我沒有起訴事實所稱的加重誹謗及恐嚇犯行云云（見原審100年6月8日準備程序筆錄），辯護人則為被告辯護稱：上開郵件寄發時間點，被告都在醫院治療，不可能還去台南市歸仁區寄出信件；深夜時醫院也有作行動電話管制，被告不可能於那個時間使用電話傳送簡訊云云，又辯稱：被告與告訴人間前因感情因素及物品歸還等問題，雙方已生糾紛及怨懟，是告訴人之指訴究係出其自身之臆測或係為報復被告而為之挾怨誣指，均不無可能。上開信件內容所附之照片，與被告行動電話內所留存之照片經被告翻拍後所沖洗留存而遭查扣之照片，二者解析度不同，並非被告預備犯罪所用之物。又上開信件寄發之時間，係於98年12月28日上午9時，在台南市歸仁地區之郵局所寄發，然被告於98年12月28日係在慈惠醫院住院接受治療管制，且當日被告未請假外出，被告實無可能前往台南市歸仁區寄發上開郵件。又告訴人所提出自其行動電話內翻拍之簡訊照片，該簡訊是否確由被告所申辦之0000000000號行動電話所發出？內容是否如告訴人所指訴而未經變造？均有疑義，不能僅以此即認為係被告所傳送。且上開行動電話門號SIM卡被告申辦後係交由告訴人使用，迄今告訴人仍未歸還，又於98年11月26日所發送之簡訊，當時被告在慈惠醫院住院接受管制治療，被告於住院期間之生活作息及對外通訊均由慈惠醫院所管制，被告實不可能於該時段使用行動電話發送簡訊。再者，依上開簡訊內容，亦難認已達致使告訴人心生畏懼之程度云云（見本院102年6月14日審判筆錄及同日辯護意旨狀，本院卷第178-184頁）。經查：
㈠就附表二告訴人乙○○在宜蘭縣蘇澳鎮住處附近鄰居（詳如
附表二所載共15封信件，起訴書漏列1封，其中編號1至12之信封正本均經排列照相而附在臺灣宜蘭地方法院檢察署《以下稱宜蘭地檢署》99年度他字76號卷第30頁中間及下方照片，2張照片均係針對12個相同信封拍照，編號13至15之信封影本則附在同卷第31反面最下方及第32頁），確有收到信封上寄件人署名「內詳」，內附有被告丙○○（以土色大四方形遮住臉孔）與告訴人乙○○2人上半身裸露照片1張（見同卷第33頁）、乙○○裸露生殖器之照片3張，並記載有「……張朝陽及蕭麗雪縱容自家兒子在外頭行為不儉又不管教反而隱匿事實讓乙○○繼續與男人亂發生性關係和不專情及傳染病，實在天地不容」等不實事實文字之公告，另記載「接下來會在市場及漁會及南天宮廣場播映明弘與大雄之男同志之DVD發放」等文字之字條1張等之信件，該等信件均係98年12月28日上午9時由台南歸仁郵局收件寄出，業據乙○○提出上述攝有信封正本及影本之照片、影本、照片4張、字條1張、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）台南郵局100年12月12日南郵字第0000000000號函（見原審卷第
109頁）之說明等，並為被告所承認（被告承認其確係上開照片中臉孔被遮住之人，此並有同卷第48頁被告臉孔未遮住之照片可供比對），故此部分之事實，堪以認定。
㈡次查，被告及告訴人乙○○2人於原審審理時，均表示上開
宜蘭地檢署99年度他字76號卷第33頁2人裸露上半身之照片係由告訴人乙○○拍攝，而該照片以其拍攝內容2人之神情觀察，2人均知正在拍攝並應係由乙○○所拍攝，此有該照片在卷可稽，又被告及乙○○2人均表示乙○○並沒有將該影像洗成照片交給被告等情，被告供稱：我與乙○○交往均保持低調，別人應該不知道等語（見原審101年9月4日審判筆錄，原審卷第167-170頁），衡以該照片內容為被告與乙○○2人至少裸露上半身躺在床上狀甚親密之情，以及現今同性戀在社會上一般人觀念中仍屬相當隱諱之事，依常情，乙○○實無將之流出之理；而若非被告自己以不詳方式取得該照片後，為免使自己曝光而故意以土色大四方形遮住自己臉孔使他人無法辨認，如係其他人取得該照片或電子檔，實無將被告臉孔遮住後才寄予他人之理。又即使是與乙○○有嫌隙之人，若欲寄此等照片上註記「小心愛滋」等文字暗示乙○○有愛滋病之有害乙○○名譽之照片，既已屬違法行為，而其他人又不認識被告，應無刻意遮住被告臉孔之必要；而被告與乙○○既為親密之同性密友，而2人又均稱至案發前已至少來往一年多，則被告實有甚多機會能取得該等照片，再參諸被告自承：原與乙○○是情侶關係，後來他突然消失等語之情，被告應係因乙○○不再與之往來，心存不甘，而寄出上開信件，而上開信件所附之照片及文字內容，依社會上一般人之觀念，顯然足以損害乙○○及其父母親之名譽，亦可認定。
㈢另依上開信件係於98年12月28日上午9時，在台南歸仁郵局
收取後寄出，業如上述，但該等郵件經向台南郵局查其實際寄發時間，台南郵局於102年3月6日以南郵字第0000000000號函覆稱：「經查本轄歸仁郵局經管限時、普通信筒（箱）均分別依各信筒箱上標示班次時間1天收攬3次、1次，惟普通信筒（箱）假日不收攬，旨揭郵件係於98年12月投入信筒（箱）之郵件，因非掛號郵件，無法查知寄件人何時投入何種信筒（箱）」等語，有該函附卷可稽（見本院卷第
133頁），又上開郵件雖貼以掛號郵資投入信筒（箱）寄出，然如於假日投入普通信筒（箱），則依上開函覆說明，應係第一天上班日由郵局收取後寄出，而98年12月28日為星期一，則上開郵件如投入普通信筒（箱），則其投入之時間可能係於98年12月26日（星期六）至同年月27日（星期日）之間，即可認定。再查，被告因重鬱症而曾在慈惠醫院住院治療，於98年11月25日至99年1月18日間係在高雄市大寮區之慈惠醫院住院，有該院被告診斷證明書在卷可稽（見原審卷第65頁），被告曾於98年12月26日13時20分至同日17時20分許請假外出，此亦有慈惠醫院於102年1月7日以101附慈業字第0000000號函附之請假紀錄在卷可憑（見本院卷第83頁）。據此，被告應係於98年12月26日下午向其所住院之慈惠醫院請假外出時，至台南區歸仁區某地之普通信筒（箱）投遞上開郵件之事實，應可認定。
㈣再查，乙○○所使用之行動電話曾於98年1月8日下午7時
11分許，收受由0000000000號門號傳送之內容為「你的待客之道真的很不賴，連這種事都會發生，阿澤去你那也要受到這種委屈，你有跳出來說話嗎？你是在做什麼，搞什麼啊！你真的不像男人，我的感覺你應該很想當母的，有召（朝）一日你的夢想一定會實現」等語之簡訊；及於98年11月26日晚上11時58分許，又收到以上開門號傳送之內容為「他是圈內的就足以代表你違反切結，別跟我說阿澤知道這個人。光這件事你老二就會不保了」、「……還有你就儘量留言，裡面有一句話我喜歡，強摘的水果不會甜，到是把你割下的血我再給你喝看看是甜或鹹，你再多留言吧……」等語之簡訊等情，業據乙○○提出其行動電話翻拍之簡訊內容照片多張（見宜蘭地檢署99年度他字76號卷第21頁反面、第22頁、同頁反面照片），並經乙○○於偵訊時所指訴甚詳（見99年12月30日偵訊筆錄，屏東地檢99偵3645卷第56-64頁）。以乙○○當時係證稱：確有在我的手機收到上開簡訊之訊息，傳送訊息者為我沒見過面也不知真實姓名之所謂「 阿茗 」的人等語之情，又依上開簡訊之內容觀之，乙○○使用之行動電話上所顯示之簡訊訊息最後署名者確均為「阿茗」，而非被告，亦非乙○○當時稱呼被告之「阿澤」，設若乙○○真要偽造簡訊用以誣指被告犯罪，乙○○大可直接偽造簡訊係以被告名義或被告亦承認曾使用過之綽號「阿澤」即可，何必以其當時根本不知如何找出真實姓名之「阿茗」當作簡訊之發送人？故認乙○○上開指訴稱其行動電話內確有於上述照片上顯示之時間收到如照片上所示之簡訊內容之事實，應可認定。
㈤而自中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心、第一
作業中心（行動）於100年1月14日以信客一㈠警密（100）字第017號查詢電信使用者資料函覆單之內容可知，該發送上開簡訊之0000000000號行動電話當時之申請人確為被告，係自97年4月7日申請啟用，於99年11月23日退租，有該函覆單在卷可稽（見屏東地檢99偵3645卷第473頁），以現今申請門號之方便而論，一般人申辦門號均供自己使用，而若要將申辦之門號借予他人使用，所借者通常係與自己關係親密之人，否則該等借用者若不繳費用或作違法使用，豈不由申辦門號者負責？更且上開被告名義申請之行動電話門號為預付卡，該等預付卡門號之撥出費率顯較一般月租型門號之費率為貴，衡情當無借予他人使用之理，此外，又無其他事證可以證明被告確係借予乙○○使用，則該0000000000之行動電話門號，於上開申請時間應係由被告使用之事實，應可認定。
㈥又乙○○於98年1月8日下午7時11分，收受自0000000000
號門號行動電話傳送簡訊之內容為「你的待客之道真的很不賴，連這種事都會發生，阿澤去你那也要受到這種委屈，你有跳出來說話嗎？你是在做什麼，搞什麼啊！你真的不像男人，我的感覺你應該很想當母的，有召（朝）一日你的夢想一定會實現」等語之簡訊，前面之詞句語多責備，充滿氣憤，最後則表示「你真的不像男人，我的感覺你應該很想當母的，有召（朝）一日你的夢想一定會實現」等語，其前後連貫語句依一般社會通念，應是在暗示要傷害乙○○之生殖器官，此等內容自係具恐嚇之意涵，而致使乙○○心生畏懼而危害於其身體之安全；又以上開行動電話於98年11月26日傳送予乙○○使用之行動電話簡訊內容為「他是圈內的就足以代表你違反切結，別跟我說阿澤知道這個人。光這件事你老二就會不保了」、「……還有你就儘量留言，裡面有一句話我喜歡，強摘的水果不會甜，到是（時）把你割下的血我再給你喝看看是甜或鹹，你再多留言吧……」等語之簡訊，則更直接明示將傷害乙○○之生殖器，其亦具恐嚇意涵，而足使乙○○心生畏懼而危害於其身體之安全。而乙○○亦稱：我確實於收到該等簡訊因而心生畏懼等語。則上開行動電話於上開時間既為被告使用，參諸被告當時與乙○○2人間之關係惡化，故上開2通簡訊自係被告以上開行動電話傳送給乙○○使用之行動電話之事實，應可認定。
㈦被告雖先否認上開15封附有註記「四處騙男感情」「彌猴喜
有肉的胖子尤其都被胖子肛交」、「小心愛滋」等表示乙○○為在外與他人亂發生性關係之同志、暗示乙○○有愛滋病及乙○○個人裸露生殖器照片之信件係由其自己或交予他人寄送之情，被告之辯護人則為被告辯護稱：當時被告正在醫院接受治療云云，然上開行為應係被告所為，業如上述，且依常情，除被告外，實無其他人會以如此方式寄發特別將被告臉孔遮住之照片。而上開郵件，被告應係於住院期間請假外出時寄送，業如上述，另於98年11月26日傳送上開恐嚇內容簡訊時，被告雖在慈惠醫院住院，且當日被告亦無請假外出紀錄，此有上開慈惠醫院函覆資料在卷可稽（見原審卷第65頁，本院卷第74-89頁），且慈惠醫院函覆稱：被告係因「重度憂鬱症」接受住院治療，住院治療期間，行動均受管制，需要辦理請假手續才能外出，住院期間行動電話可依醫囑使用，使用時間規定為早上9點至下午9點鐘。……住院期間由護理站登記使用手機數量，每天晚上9點收回護理站保管，到次日上午9點發回給病人使用等語，有該函在卷可稽（見本院卷第72頁），而98年11月26日簡訊發送時間為晚上11時58分許，業如上述，依上開慈惠醫院函覆該時間為醫院管制病患行動電話使用時間。惟本院認行動電話體積甚小，如病患故意隱匿，醫院護理站亦不易收回保管，而被告係使用該行動電話作為犯罪工具，自亦有故意隱匿不受管制之動機。故認為慈惠醫院所函覆上開行動電話使用管制方式，仍不能為被告有利之認定。又由被告所傳送上述98年1月8日簡訊之內容觀之，其前半段顯見被告傳送該段簡訊時心中相當氣憤，接著才在後半段表示：「我的感覺你應該很想當母的，有召（朝）一日你的夢想一定會實現」等語，該等語句顯具有暗示將加害乙○○生殖器之意涵，絕非只是單純抒發意見之意，而乙○○亦無理由自己以「阿茗」名義一再發簡訊予自己之理；更且依上述恐嚇簡訊內容、及卷附被告MS
N訊息畫面列印資料（被告承認其即係MSN訊息上之「阿澤」、「鐵手」）、卷附被告與乙○○之妹之通話錄音譯文之內容均可知，若真有所謂「阿茗」者，被告必與之相當熟悉，否則該所謂「阿茗」者不可能會為被告強出頭，被告亦不可能會在與乙○○之妹妹通話時稱：「我跟『阿茗』鬧得很不愉快，他也沒打電話給我了，『阿茗』原本是最關心我的人」等語，及一再幫「阿茗」等傳話，故絕非被告所稱是乙○○與「阿茗」較熟。然於本案偵查中經檢察官多次要求，被告仍無法提供所謂「阿茗」者之真實姓名、年籍等以供偵查，及乙○○亦稱其根本並未見過所謂「阿茗」之人，都只是電話中聽到這些人說話等，故所謂「阿茗」等顯然均只是被告胡謅欺騙乙○○與之繼續來往之人（被告在電話中所稱黑盒子即GPS定位追蹤器多重要云云，亦顯係其用來作為繼續糾纏及欺騙甲○之藉口），被告對外及偵查中所提「阿茗」云云，認應無此人之存在，故被告及辯護人上開所辯，應不足採信。被告上開犯行，事證明確，應均可認定。
二、核被告就事實一、㈠部分所為，係犯刑法第310條第2項加重誹謗罪；就事實一、㈡部分2次所為，均係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告在台南市歸仁區某處信筒（箱）投遞寄出並由台南歸仁郵局收受寄發之上開足以毀損乙○○及其父母名譽之信件，被告應係一次交予他人郵寄15封郵件，縱最後該15封郵件係分別寄送至不同之人手上，但被告應係基於單一犯意為之，應僅論以一個犯罪，惟因被告之一行為而分別損害乙○○及其父、母之名譽，而同時損害3個個人法益，被告該部分所為為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重處斷。至於被告所犯上開1次加重誹謗罪及2次恐嚇危害安全罪，其中加重誹謗與恐嚇危害安全部分之行為態樣顯不相同，而被告所為上開事實一、㈡部分之2次恐嚇危害安全之行為，時間則間隔已近1年，顯係基於不同犯意為之。故被告所犯上開3罪，應予分論併罰。另臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第6830號移送併辦被告對乙○○之父母所犯妨礙名譽犯行部分，與檢察官起訴之被告妨礙乙○○名譽犯行部分，係想像競合犯關係，業如上述，二者間為裁判上一罪，而為本案起訴效力所及，本院自應一併審理，併此敘明。
三、原審因認被告上開3罪犯行事證明確，而依刑法第310條第
2項、第305條、第55條，刑法施行法第1條之1等規定論科，並爰審酌被告僅因不甘無法與乙○○繼續來往，竟以傳送恐嚇簡訊方式恐嚇乙○○，更以暗示乙○○有愛滋病及對其名譽、日後生活、交友影響極深之內容之裸露生殖器照片寄送至乙○○住處附近之商家、鄰居，損害乙○○名譽，又寄送足以毀損乙○○父母名譽之不實文字內容，而損害乙○○父母之名譽，乙○○更因此於99年1月5日經診斷受有疑創傷後壓力症候群、憂鬱症，其後於100年3月22日則經診斷為重大創傷後壓力疾患（醫師囑言中並記載「病人因壓力事件，導致憂鬱焦慮、失眠等身心症狀，宜持續治療」等語），顯見被告上開行為對被害人造成之損害甚大等，此有國立台灣大學醫學院附設醫院之診斷證明書2紙、函文2紙及檢附之病歷影本（見屏東地檢99偵3645卷第10、533、38、41-49頁）等可為證明，兼衡被告之犯後態度、其本身亦罹有重鬱症，復發，重度未提及精神病性行為等，有慈惠醫院之診斷證明書、病歷、高雄市立凱旋醫院、寶建醫療社團法人寶建醫院、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院等院之病歷等可為證明，被告於原審審理而受詢問其案發時之精神狀況時，雖稱其當時重鬱症復發中醫師下藥較重，吃藥而昏昏沉沉的，若未昏沉，影響記憶或無法控制行為也蠻多的，因為長期服用抗憂鬱藥會神經衰落，有測驗過記憶力不同等於同年齡的人云云，惟查被告自警詢、偵查迄原審審理時，均能充分就本案案發前後相關事實為清楚描述，並能充分為自己答辯，精神狀況與控制能力並無任何異常，且經原審函詢慈惠醫院後，依該院之回函檢附之醫師說明可知，被告長期因重度憂鬱症於該院門住診追蹤治療，依照病歷之記錄，被告當時以情緒低落為主，知覺作用或判斷力都屬完整，在病房住院期間，可以配合病房諸多規定，按時服藥，無明顯精神病性行為（psychosis)，現實感良好， 郭員 並無刑法第19條第1項及第2項之情況，主治醫師醫治郭員多年，不建議再安排精神鑑定，避免浪費不必要之社會成本等，亦可見被告案發前後之精神及控制能力均正常，以及被告之素行、犯罪之手段、動機、目的、經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別就加重誹謗部分量處有期徒刑6月，就2次恐嚇危害安全部分，量處有期徒刑各5月，及諭知易科罰金之折算標準後，再依法定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以示懲儆。另說明本案曾於100年2月21日，在被告位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處內扣得照片64張（扣押物品目錄表誤記為61張），及於同日在被告位在屏東縣○○鄉○○村○○街○號居處扣得之照片37張，有扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽，被告亦供稱該等照片均係其所有之物等語，經原審於100年9月7日審判期日勘驗之結果，該等照片雖均為翻拍自行動電話螢幕之照片，但內均有拍到男性生殖器照片多張，因與被告事實一、㈠部分寄出之照片類似，並係放在被告之住居處內，而認該等照片亦可經擷取後散布，為被告所有預備供犯罪使用之物，故均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。另說明於100年2月21日，在被告屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處同時扣得之信件
2張（其影本參見屏東地檢100聲搜4卷第18、19頁），係乙○○所書寫，此業經乙○○所證明，而被告亦不否認，因該信件已係被告所有，及其上記載有乙○○多位友人住址，本院認該等物品亦係被告所有預備供犯罪使用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。再說明扣案其他物品，則或僅為被告之前藉口糾纏乙○○之物品（即GPS定位追蹤器1個、SIM卡1個等），或經查與本案無關（如屏東地檢100聲搜4卷第15-17頁，檢方曾經開啟於被告處扣得之光碟、記憶卡、MP3之結果），均與本案被告之犯行無關，自無從宣告沒收。其此等部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告否認犯行提起上訴，檢察官則認原審量刑過輕而亦提起上訴，均指摘原審判決此等部分不當，依上開說明，均無理由，應予駁回。
四、又乙○○及其父、母雖另以被告又於99年1月3或4日在新竹縣竹北市寄發內附有公告及自白書（見宜蘭地檢署99他76卷第65-70頁）之信件，寄予乙○○之鄰居及親友多人，認被告此部分所為，亦涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌云云。惟查，依乙○○等所提該部分之信封影本及正本之內容可知，該等信件除寄發地點與上開事實一、㈠所述時間、地點均不相同，內附之物品亦不相同外，依該等信封正面之記載可知，該信封上更明確註明寄件人住址為新竹縣竹北市○○路○○○號（但處理之郵局信封上之郵戳不夠清楚，似為新竹郵局），而經原審依職權查詢上開地址後，在新竹縣竹北市確有該地址（見原審卷第153頁之全戶戶籍資料查詢結果），此與上開事實一、㈠部分，由台南歸仁地區寄出之信封上面僅記載內容亦有不同，除該等信件是否真係被告委由他人寄出尚有疑義，此部分仍有詳查必要，然尚未經檢察官加以偵查外，若此部分真係被告所為，本院認此部分亦與事實一、㈠所述行為不同而屬另一犯罪行為，然此部分既未據檢察官起訴或追加起訴（檢察官僅就事實一、㈠之部分移送併辦），本院自無從加以審理，此部分應由檢察官另為適法之處理，附此述明。
五、公訴意旨另以：被告意圖散布於眾而以文字傳述毀損乙○○名譽，於99年1月1日下午3時48分，在其住所或工作處所附近，透過電腦網路設備登入其以乙○○名義申請之香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（下稱雅虎公司）所經營之無名小站帳號「tano965」部落格，張貼「我在南都白天是作攝影師工作而晚上是負責幫大家服務特種（精）晶油SP
A服務，採用精磨保養護膚，價格為一小時1,200元，二小時2,000元，三小時2,888元外加特摸及插活動服務讓我好過年，射加500特加69服務加690元，肛交服務加1,999，無套性愛要購買點數VIP卡壹張99,999元限3次，前在南部舊址：高雄市○○區○○○路○○號50樓之一，回我家了，在家或船上服務都可，地點：宜○○○鎮○○路○○號（00）
000000，服務時間為：採預約制，聯絡電話：0000000000，VIP才知道的找代號明猴」等乙○○之真實電話與住址及提供性交服務之文字，並利用無名小站提供之相簿平台張貼名為「哈囉，小獼猴的Ｇ世代天堂」之乙○○裸露性器官之照片（見宜蘭地檢署他案卷第62-63頁），並將密碼「1069」提示於首頁，供不特定人點閱瀏覽；並接續上開誹謗之犯意，於99年1月1日某時，利用網路設備連接雅虎網站，登入前開「tano965」帳號，寄發主旨為「大家好……這是我ㄉ新無名及工作室介紹？記ㄉ密碼1069」，內容為上開描述乙○○提供性交之文字（內容均同上）並附有乙○○裸露性器官之照片，寄予丁○○等乙○○之聯絡人（詳見附表一所示）之方式散布之，足以毀損乙○○之名譽，因認被告此部分所為另涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
㈡本案檢察官起訴認被告涉犯前揭犯行係以：告訴人乙○○及
證人丁○○之證述、乙○○所提供之網頁（部落格）、MSN訊息影本、照片、雅虎帳號IP位址查詢資料、屏東市○○○路○○號等網路查詢資料、被告向就診之慈惠醫院請假之請假單、診斷證明書、甲○所書寫之自白書、被告與乙○○之妹之通話錄音譯文、扣案物品數張中有與張貼於網站上之照片相同、通聯調閱查詢單、簡訊、台灣大學醫學院附設醫院之函、診斷證明書、病歷等為其論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我沒有在跑網咖，我連注音輸入法都不太會，我都用手寫板輸入，手寫板要用必須灌驅動程式，我有帶手寫板過來以證明我沒有亂講，我買了好幾塊，壞了就換，但舊的有留起來；那時我在精神科看重度憂鬱症而住院（我高中就開始看了），別人無法任意進出等語。辯護人則為被告辯護稱：登入的時間點，那時被告有陣子還在醫院不可能上網等語。
㈢經查：
⒈就曾有人於99年1月1日下午3時48分，透過電腦網路設備
登入以乙○○名義申請之雅虎公司所經營之無名小站帳號「tano965」部落格，張貼「我在南都白天是作攝影師工作而晚上是負責幫大家服務特種（精）晶油SPA服務，採用精磨保養護膚，價格為一小時1,200元，二小時2,000元，三小時2,888元外加特摸及插活動服務讓我好過年，射加500特加69服務加690元，肛交服務加1,999，無套性愛要購買點數
VIP卡壹張99,999元限3次，前在南部舊址：高雄市○○區○○○路○○號50樓之一，回我家了，在家或船上服務都可，地點：宜○○○鎮○○路○○號（00）000000，服務時間為：採預約制，聯絡電話：0000000000，VIP才知道的找代號明猴」等乙○○之真實電話與住址及提供性交服務之文字，並利用無名小站提供之相簿平台張貼名為「哈囉，小獼猴的Ｇ世代天堂」之乙○○裸露性器官之照片（見宜蘭地檢署他案卷第62-63頁），並將密碼「1069」提示於首頁，供不特定人點閱瀏覽；又於99年1月1日某時（應為該日上午8時33分），又有人利用網路設備連接雅虎網站，登入前開「tano965」帳號，寄發主旨為「大家好……這是我ㄉ新無名及工作室介紹？記ㄉ密碼1069」等語，內容為上開描述乙○○提供性交之文字（內容均同上）並附有乙○○裸露性器官之照片，寄予丁○○等乙○○之聯絡人（詳見附表一所示）之方式散布之，此均足以毀損甲○之名譽，業據乙○○提出多份網頁（部落格）、相簿影本、乙○○裸露性器官之照片多張等，此並有乙○○及證人丁○○具結後之證述可為佐證，衡情若無此事，乙○○實無憑空捏造該等有損自己名譽之事，故該在網頁（部落格）或相簿上為上開行為之人，亦不可能為乙○○等事實，被告就此亦不爭執，而應可認定。
⒉又雖有他人於上述時間假冒乙○○之名義在網頁（部落格）
、相簿上張貼足以損害乙○○名譽之文字、照片等情，惟查，依乙○○所提多份網頁（部落格）、相簿之資料顯示，實際上於⑴98年12月31日下午1時21分（見警卷第29頁、宜蘭地檢署他案卷第46頁），即有人以「張小麥」名義，傳送所謂「大家好……這是我ㄉ新無名及工作室介紹」郵件，下附無名小站提供之相簿平台「WCW8864」帳號連結，及註明「記ㄉ密碼1069」，寄給如附件一所示之多個電子郵件，連結進入該「WCW8864」帳號後，該帳號之相簿列表中有一名為「哈囉，小獼猴的Ｇ世代天堂」之資料夾（註記有31張照片），內有多張甲○裸露性器官之照片（見宜蘭地檢署他案卷第38、39頁），且該等照片全部均僅有乙○○，而當時被告在慈惠醫院住院並未請假（被告請假時間為當日14時起至18時止）；另又於⑵99年1月1日上午8時33分時，即有人於以乙○○名義申請之「tano965」部落格，張貼上述「我在南都白天是作攝影師工作……VIP才知道的找代號明猴」等乙○○之真實電話與住址及提供性交服務之文字（見警卷第
30頁、宜蘭地檢署他案卷第61頁反面），下則有50個附件（其中49個為.jpg圖案檔，1個為.db檔），而該50個附件究係連結到那些檔案則不清楚（告訴代理人雖稱該50個檔案即係連結至警卷第33頁照片，但依警卷第31頁記載，該「哈囉，小獼猴的Ｇ世代天堂」資料夾是放在無名之「tano965」的相簿列表內，該資料夾內之照片仍只有31張，非50張或49張，故告訴代理人此部分陳述仍無法確認該等連結確均係連至上開資料夾內），而當日被告住院是自14時50分請假至18時50分，亦即上開⑴、⑵部分之行為時間被告均在醫院住院，且依慈惠醫院上開函覆住院時門戶管制情形為：因為全院有鐵窗、鐵門上鎖，須經醫囑同意方能外出，外出均有人員（護理師或安全人員）確實登記進出之時間，以及危險物品之安全檢查等情，此有上開函文在卷可稽（見本院卷第72頁），則依慈惠醫院病患住院之管制情形，被告如在住院期間應無法於非請假時間外出，而上開⑴、⑵部分之行為時間均在被告住院且非請假期間，故難認為被告至上開地點所為；又該等照片或僅乙○○個人裸露生殖器之照片，此與上述被告於98年12月28日在台南市歸仁區寄發給乙○○鄰居之信件內附有隱藏自己臉部及與乙○○親密合照之照片性質上即有不同，又或連結不清楚，又無證據可以認定乙○○該等裸露生殖器之照片或電子檔除乙○○外僅被告擁有，故尚不能遽認此部分散布該等損害乙○○文字及裸露乙○○生殖器照片之人即為被告，另亦無證據可以認定係被告利用其他人而為之。而告訴人乙○○雖證稱：該等裸照僅被告有可能擁有並散布云云，既無其他補強證據可認乙○○此部分指訴確與事實相符，自不能僅以乙○○此部分之指訴即認定此部分亦係被告所為。又證人丁○○於偵訊及原審審理時雖到庭作證有此事實，但丁○○此部分之證詞均僅是聽聞自乙○○之轉述，亦即其此部分所證性質上仍屬告訴人乙○○之指訴，而不能為乙○○上開指訴之佐證，而不能為被告不利之認定。至於乙○○及其告訴代理人雖表示：上開相簿中提示之密碼為「1069」（或正好順序相反之「9601」），而被告自己網站之密碼恰為「9601」，正好相同，應可證明上開散布文字及裸照者為被告云云，但此亦僅係乙○○及其告訴代理人之推測之詞，縱被告之網站密碼確為「9601」，衡以上開密碼僅為4個數字，他人以不詳管道知悉之機會亦非無可能，故本院認此仍不足為不利被告之認定。
⒊檢察官雖認被告在慈惠醫院住院時，曾於99年1月1日、同
年月7日請假，而乙○○上開「tano965」帳號亦曾有人於該等日期登入使用，而認即係被告使用乙○○「tano965」帳號登入並於99年1月1日在該部落格及無名相簿上散布損害乙○○之文字及乙○○裸露生殖器之照片云云。然查，依上所述，於起訴書所指前1天即有人為上述提醒收件者點擊散布乙○○裸露相片之相簿之行為，隔日早上亦有人在部落格上散布乙○○在提供性交服務文字之行為，以其等時間相近及行為態樣相類似，3次應均係同一人所為之可能性較高，但於98年12月31日下午1時21分及隔日上午8時33分時，被告既在住院中，此外又無證據可以認定該等裸照除乙○○外僅被告擁有等情，已如上述，故尚不能遽予認定被告即為此部分散布該等文字之人。則檢察官以被告於99年1月1日下午2時50分起有請假，乙○○「tano965」帳號於該日17時11分有人登錄，該登錄地點係位在被告工作居住活動範圍內（實際上依警卷第36頁記載，於該日15時34分亦有人登錄），即認係被告所為，尚有率斷之虞；又檢察官更稱於99年
1月7日10時43分該部落格之帳號又有人登錄及被告當日亦曾請假云云，但被告當日請假時間係下午17時至21時，依此被告該日上午人應是在高雄市大寮區之慈惠醫院，亦顯與當時登入「tano965」帳號者係在高雄捷運O13站（即高雄市鳳山區大東捷運站）不相符合，故認此仍屬率斷，本院自無從遽以該等登錄及請假資料遽行認定被告涉犯上述犯行。
⒋至於檢察官所指MSN訊息影本、被告與乙○○之妹之通話錄
音譯文、扣案物品有乙○○所書寫自白書2張、照片中則有數張與張貼於網站上之照片相同、台灣大學醫學院附設醫院之函、診斷證明書、病歷等欲證明被告有為上述犯行。但查，被告於其MSN上所載訊息內容、被告與乙○○之妹之通話錄音譯文、扣案物品有乙○○所書寫自白書2張及台灣大學醫學院附設醫院之函、診斷證明書、病歷等，均與本件是否係由被告在網頁（部落格）或相簿上散布甲○提供性交服務之文字及裸露性器官之照片並無關連，而由被告住處扣案照片中雖有數張與張貼在網站上之照片相同，但仍如上述並無證據證明乙○○裸露生殖器之照片除乙○○外僅被告擁有，故此仍不足認定被告涉犯上述犯行。且即便加總卷內所有人證、所有物證與告訴代理人於告訴補充理由狀中所述各種情狀等綜合加以判斷，本院認仍不足為被告確有為上述行為之不利認定。
㈣綜上所述，檢察官此部分所舉證據尚不能遽予認定被告有此
部分之加重誹謗犯行。是就檢察官所指被告加誹謗之犯行，所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指此部分犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。
㈤原審因而為被告此部分無罪之判決，核無不合。檢察官依告
訴人之請求，仍執前詞提起上訴，指摘原審判決此部分不當，為無理由，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國102年7月5日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官方百正法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年7月5日
書記官林明威附錄本案所犯法條全文：
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附表一：
寄發電子郵件之收件人：
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]附表二：
寄發信件之收件人地址或收件人：
1.宜蘭縣○○鎮○○路○○號（起訴書漏載此地址）
2.宜蘭縣○○鎮○○路○○號
3.宜蘭縣○○鎮○○路○○號
4.宜蘭縣○○鎮○○路○○號
5.宜蘭縣○○鎮○○路○○號
6.宜蘭縣○○鎮○○路○○○號
7.宜蘭縣○○鎮○○路○○○號
8.宜蘭縣○○鎮○○路○○號
9.宜蘭縣○○鎮○○路○○號
10.宜蘭縣○○鎮○○路○○號
11.宜蘭縣蘇澳鎮神州11號
12.宜蘭縣○○鎮○○路○○號
13.宜蘭縣○○鎮○○路○○號
以上1-13均無記載收件人
14.宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○號
收件人： 林源吉 理事長
15.宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○號
收件人：副理事長