臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第147號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院98年勞訴字第147號民事判決

裁判日期：民國98年11月25日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣臺中地方法院民事判決98年度勞訴字第147號原告乙○○訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 黃琪雅 律師被告甲0000000當事人間給付資遣費等事件，本院於98年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬壹仟伍佰叁拾伍元及自民國九十八年十月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟零伍拾元，由被告負擔新臺幣肆仟玖佰陸拾伍元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張自民國（下同）83年6月24日起任職被告，擔任廚師一職，被告於97年11月間以虧損為由終止兩造勞動契約，惟並未依法給付原告預告工資及資遣費。原告於終止之事由發生前6個月之平均工資為新台幣（下同）41,362元，原告自83年6月24日起受僱於被告，至97年11月30日止，年資共計14.5年，依勞動基準法第16條第1項第3款規定，被告應於30日預告，被告未依規定預告而終止契約，應給付預告期間即30日之工資41,362元；又依原告之工作年資，被告應給付原告14.5個月平均工資之資遣費599,749元（41362×14.5＝599749），合計被告應給付原告641,111元。並聲明求為判決：被告應給付原告641,111元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；原告願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告對原告主張自83年6月24日受被告僱用至97年11月30日止、被告以虧損為由未經預告即終止兩造勞動契約及原告之平均工資為41,362元等事實均不爭執。惟以：餐廳目前已經倒閉，無資力給付資遣費及其不知餐飲業何時適用勞動基準法，但僱用原告之初，兩造並無特別約定資遣費之計算方式等語為辯，並聲明請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、原告主張自83年6月24日受被告僱用擔任廚師，被告於97年11月30日以虧損為由未經預告而終止兩造勞動契約及原告之平均工資為41,362元等事實均不爭執，堪認原告前揭主張之事實為真正。
四、經查：㈠按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
二、虧損或業務緊縮時；雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計；勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。勞動基準法第11條第1項第2款、第16條第1項第3款、第3項、第17條、第84-2條分別定有明文。次按勞動基準法於73年7月30日公布施行，適用之各業應依勞動基準法第3條第1項規定，餐飲業雖非上開條文第1項第1至7款所定適用之事業，依中央主管機關行政院勞工委員會87年12月31日台（87）勞動一字第059605號公告：「下列各業及工作者不適用勞動基準法，其餘一切勞雇關係，自即日起適用該法…（以下略）」，則餐飲業中除未分類其他餐飲業之工作者外，均應適用勞動基準法，故本件原告受僱於被告擔任廚師一職，應自前揭公告日起適用勞動基準法。
㈡原告受僱於被告擔任廚師，於適用勞動基準法前之工作年資
，其資遣費之給與標準，依前揭法條規定應依當時應適用之法令或兩造之協商計算，惟原告就此部分工作年資之資遣費給與標準，迄未舉證證明有何當時可資適用之法令或兩造之協商可憑，則原告就此部分工作年資之資遣費自無請求權。至原告適用勞動基準法後之工作年資計算至被告終止兩造勞動契約日止，為9年又11月（即自88年1月1日～97年11月30日），被告未經預告即以虧損為由終止兩造勞動契約，自應依法給付30日預告期間工資41,362元及按9又11個月平均工資計算之資遣費410,173元【41362×（9＋11/12）＝410173，元以下四捨五入】，合計為451,535元。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段定有明文。本件原告請求預告期間工資及資遣費之給付，係屬無確定期限，從而，原告依兩造勞動契約及勞動基準法第16條、第17條之規定，請求被告給付預告期間工資41,362元及資遣費410,173元，合計451,535元及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月23日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，惟本件所命給付未逾500,000元，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回
七、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴法第79條、第389條第1項第5款。
中華民國98年11月25日
民事第一庭法官陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年11月25日
書記官施玉卿