裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第518號刑事判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第518號上訴人即被告丙○○
丁○○甲○○以上3人共同選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第733號中華民國95年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度調偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續殺人未遂，處有期徒刑柒年。
丁○○、甲○○共同傷害人之身體，丁○○累犯，處有期徒刑貳年陸月、甲○○處有期徒刑貳年捌月。
事實
一、丁○○曾於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審89年度屏簡字第558號判處有期徒刑3月確定，甫於90年10月19日易科罰金執行完畢。
二、丙○○、丁○○、甲○○於93年8月10日凌晨4時45分許，偕同友人 蔡文瑞 、戊○○（蔡文瑞、戊○○業經檢察官另為不起訴處分）前往屏東縣屏東市○○路夜市吃點心，適遇亦在該夜市某肉圓攤消費之乙○○、己○○、 朱冠綸 、 周國鎮 等人。丁○○看不順眼與乙○○發生口角，進而相互扭打，丙○○見狀自丁○○機車置物箱內取出戊○○所有之斧頭1把，乙○○、丁○○2人始停手，而乙○○一行人亦不願再惹事端，欲離開現場。詎丙○○、丁○○、甲○○心有不甘追出，乙○○、己○○等人分頭逃跑，丙○○於夜市出口復興陸橋處追上乙○○，其對於持上開斧刃甚為銳利而具有高度危險性之斧頭朝人之背部揮砍，極易直接傷及胸腔內器官或大量出血導致死亡之結果，主觀上已有預見，竟基於其發生仍不違背本意之殺人不確定故意之概括犯意，先在夜市出口靠近復興陸橋處，持上開斧頭自後方猛力揮砍乙○○背部
1刀，使乙○○受有右上背砍傷（8×4×2公分），幸經乙○○及時逃離現場，並在血壓甚低之虛弱狀況下，仍勉強搭乘計程車前往財團法人屏東基督教醫院急診，由院方施以傷口清創及縫合手術並住院3日觀察治療後，始幸免於難。
丁○○、甲○○於上開時地，追趕欲逃離現場之己○○。甲○○先在光復路之「東興飯店」前追上己○○，甲○○竟基於傷害之犯意，遂隨手持路旁之廣告旗杆1支（即塑膠管材質、下方尚有圓形底座之型式；惟未據扣案），朝己○○之頭部、臉部及身體各處用力毆擊多下，丁○○則基於傷害之犯意聯絡，隨後加入，先以徒手，再持隨手撿拾之掃把1支（未據扣案），亦朝己○○上開身體部位多次毆打，嗣經追打至附近之「群展網咖」前，再遇手持上開斧頭前來助陣之丙○○，丙○○又承前殺人不確定之概括犯意，持斧頭揮砍己○○背部2下，己○○在甲○○等3人連番攻擊下，受有頭部外傷併右側硬腦膜上血腫、鼻骨骨折、頭皮及四肢多處挫傷及右上背部2處撕裂傷（各為15×6公分、4×1公分），且因不堪傷重而倒地，丙○○3人見狀始罷手離去。嗣經路人報警聯絡救護車，迅速將己○○送往寶建醫院急診，由院方緊急施以開顱手術、縫合手術並住院15日治療後，己○○始幸免於難。嗣經警方循線查獲丙○○等3人，並扣得丙○○持以行兇之斧頭1把。
二、案經己○○、乙○○告訴暨屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、告訴人 張嘉上 、己○○，證人周國鎮、朱冠綸、戊○○於警訊及偵查中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告等人於本院審理中同意作為本案證據使用，本院審酌其等之上開陳述作成時係出於自由意志，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，得為證據。
二、被告等3人於本院審理時均表示捨棄對其他被告之詰問權，同時均表示對於其他被告於警訊、偵查中、原審及本院之供述同意作為本案證據使用，本院審酌其等上開陳述作成時，均出於自由意志，認為適當，依刑事訴訟法159條之5第1項之規定，均有證據能力，得為證據，先予敍明。
乙、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於上述時地先後持斧頭砍傷乙○○、己○○之事實，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，並辯稱：我並無殺死乙○○、己○○的意思云云。惟查上開事實，業據證人即告訴人乙○○、己○○分別於警訊、偵查中、原審及本院審理時指訴綦詳，核與目擊證人朱冠綸、周國鎮於警訊及偵查中證述之情節相符，並有卷附之診斷證明書2紙，及扣案之斧頭1把可資佐證。而扣案斧頭之鐵製斧刃長約9公分、寬（即 斧鋒 部分）約8公分（見警卷第68頁之測量照片），斧刃質地堅硬、沈重且斧鋒銳利等情，亦經原審於審理中當庭勘驗無訛（見原審卷第130頁）。而被告丙○○雖供稱：伊僅砍乙○○背部1刀，而揮砍己○○致其倒地後，隨即罷手離去等情，固可認其無殺害乙○○、己○○之直接故意，然經原審分別向財團法人屏東基督教醫院、寶建醫院函詢告訴人乙○○、己○○到院時之身體狀況是否危及生命乙節，據覆稱「乙○○於急診時已有血壓低之情形，如當時未及時送醫恐有失血性休克導致死亡之虞」、「己○○經急診入院，其傷勢若未及時送醫當然會有性命之虞」，有財團法人屏東基督教醫院94年10月24日（94）屏基醫外字第9410067號函、寶建醫院94年10月6日（94）寶建醫字第4819號函附卷足參（見原審卷第71、42頁），益見被告丙○○持以揮砍告訴人2人之斧頭，乃殺傷力甚高之兇器業經原審勘驗如上，而人體胸腔內有心肺等維繫生命之重要器官，故持上開具有高度危險性之斧頭朝人之背部猛力揮砍，極有可能直接傷及胸腔內之器官或引發大量出血致死甚明。被告丙○○雖又辯稱：伊僅持斧刃鈍面揮打己○○，因而不慎使斧鋒傷及己○○背部造成撕裂傷云云。然依告訴人己○○上開傷勢以觀，其背部受有2處具有相當面積之撕裂傷（傷勢照片見警卷第77至79頁），其中上背部之傷口大小更達15×6公分，難認屬不慎揮砍所致，況被告丙○○自承：伊揮砍己○○時很生氣等語（見原審卷第131頁），是其在盛怒之情緒下出手揮砍，顯無準確控制手中之斧頭使之專以斧刃鈍面毆擊己○○之可能。由上以觀，被告丙○○有殺人之不確定故意，至為明確，足見其所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。至檢察官起訴事實雖認告訴人乙○○所受手肘及肩部擦傷等傷害，亦為被告丙○○徒手毆打所致，然被告丙○○堅稱：伊砍乙○○背部後，乙○○就逃跑，伊即未繼續追趕等語在卷（見原審卷第130頁），證人乙○○於原審審理中亦證稱：伊僅有背部被丙○○砍1刀後就逃跑等語明確（見原審卷第124頁反面），參酌乙○○遭被告丙○○砍傷背部前，即與被告丁○○因細故相互扭打乙節，業據被告3人及告訴人乙○○於警詢及偵查中供陳無訛，堪認乙○○所受手肘及肩部擦傷之傷勢，應係與被告丁○○互毆所致，公訴意旨此部分所指，容有誤會，併此敍明。
二、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○對於上開傷害己○○之事實坦承不諱，核與證人即告訴人己○○於警訊、偵查中、原審及本院審理中指訴之情節相符，並有診斷證明書1紙在卷可稽。本件事證明確，被告2人之犯行，均堪認定。公訴人雖認被告2人與同案被告丙○○具有共同殺人之犯意聯絡，均應成立殺人未遂罪。惟查本件係丁○○與乙○○發生口角，進而相互扭打所引起。而甲○○係先於屏東市○○路之「東興飯店」前，持廣告旗杆毆打己○○，而丁○○隨後趕來，先以徒手，繼再持隨地撿拾之掃把1支毆打己○○，最後由丙○○趕到持斧頭揮砍己○○背部2下，嗣其等3人即罷手離去等情，業據丁○○、甲○○、丙○○供明在卷，則吳誠、丁○○之傷害行為，尚難認與丙○○最後持斧頭揮砍己○○背部之殺人不確定故意，具有犯意聯絡。況甲○○僅持廣告旗杆、丁○○則以徒手及掃把毆打己○○，自難遽認其
2人有殺害己○○之犯意，公訴人認甲○○、丁○○具有共同殺人故意，應成立共同殺人未遂罪，尚屬無據。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又其著手殺人犯罪之實行，而不遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。又其先後殺人未遂犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪。又被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認其等2人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，起訴法條，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變得檢察官之起訴法條，予以審判。又被告丁○○、甲○○間，就上開傷害犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○曾於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審89年度屏簡字第558號判處有期徒刑
3月確定，甫於90年10月19日易科罰金執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
四、原審予以被告等論科，固非無見，惟查被告丁○○、甲○○之行為，僅成立傷害罪，理由已如前述而原判決認其2人與同案被告丙○○有殺人之犯意聯絡，依殺人未遂罪論科，自有未合。被告丙○○上訴意旨，否認殺人未遂犯罪，固無足取，被告丁○○、甲○○上訴意旨，執前開情詞，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告丙○○僅因細故紛爭，即持斧頭砍殺被害人乙○○、己○○，惡性非輕，嚴重影響社會治安。被告丁○○係累犯，如前所述，僅以徒手及掃把毆打己○○，情節較輕，而被告甲○○持廣告旗杆毆打己○○，造成己○○顱內出血，犯情重大，及被告3人於本院審理中已與被害人乙○○達成民事和解，有和解書1紙在卷可稽等一切情狀，量處如主文第2、
3項所示之刑，以資懲儆。扣案之斧頭1把，雖為被告丙○○持以砍殺告訴人2人所用，然係戊○○所有之物，業據其於偵查中，證述無訛，爰不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第26前段、第271條第2項、第1項、第277條第1項、第47條、罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年6月15日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告丙○○如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他被告不得上訴。
中華民國95年6月16日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條第1項(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
A