裁判字號：臺灣新北地方法院95年重訴字第253號民事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：回復原狀
臺灣板橋地方法院民事判決95年度重訴字第253號原告乙○○(即 陳靜媛 )訴訟代理人 陳明良 律師被告甲○○訴訟代理人 廖忠信 律師上列當事人間請求回復原狀事件，經本院於民國95年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠緣原告於民國87年7月4日向被告買受坐落台北縣○○鎮○
○段○○○○號分別共有持分101/10000土地所有權，及位於其上台北縣○○鎮○○段2067建號（即門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○號12樓之1）房屋所有權全部，及共同使用部分2105建號與編號B1第40、08車位。
㈡於簽立契約前，被告與原告至該房屋查看時，該房屋為3層
之建築，被告向原告表示該房屋共有7房5廁，除頂樓為原建商建造者，雖無產權，但使用權屬原告，只要原告交管理費即可永久使用。對於2樓及1樓層，並未表示有任何違法建築。原告因見該屋樓地板面積頗大，且均為鋼筋混凝土構造，不疑有違法建造情形，乃以新台幣（下同）950萬元向被告買受，並於價金交付時，辦理交付。
㈢嗣於95年3月間，原告突接獲台北縣政府違章建築認定通知
書，稱該房屋之項樓及部分2樓樓地板為違章建築，嗣並訂於95年4月3日將予拆除，原告乃立即向台北縣主管建設機關申請調印該房屋原承商提送主管機關之竣工圖，經與被告交付原告房屋之房屋現況比對結果，始發現頂樓（面積55.645平方公尺）完全為違章，而夾層樓板其中合法之夾層面積僅32.59平方公尺，其餘面積為59.13平方公尺竟全部為違章建築，至於第1樓層即12樓部分亦有16.07平方公尺為違章建築，依法均應予拆除，不得使用。原告此時方知被告在出售房屋時，故意隱瞞系爭房屋有違法建築之情形，使原告誤認為合法房屋，而買收之。被告之行為已涉嫌詐欺，為此，原告於95年3月29日去函被告，以該房地買賣契約係受被告詐欺而成立，依民法第92條規定，撤銷原告買受該屋之意思表示。按該契約既經原告撤銷買賣意思表示，該買賣契約自原告撤銷之意思表示於95年3月30日到達被告時，已不存在。被告取得原告交付之房屋價金，顯無法律上之原因，原告依民法第179條不當得利規定，自得請求被告返還該價金
950萬元，及依民法第182條規定，請求該價金自受領時即87年8月1日起算之法定利息。
㈣被告出售之系爭房屋有極大部分係屬「即報即拆」之違章建
築，依民法第148條誠信原則之規定，出賣人自有告知之義務。原告於起訴後多次向系爭大樓管理委員會查詢並取得相關資料，足證系爭房屋自85年間起即因係「即報即拆」之違建，而受台北縣政府多次通知拆除，尤其對於87年4月1日台北縣政府所發拆除函，而管理委員會乃於87年4月16日召開大樓住戶大會，於住戶大樓討論事項4決議函請台北縣政府免予拆除違建，管理委員會於87年4月24日以該決議內容為附件，向台北縣政府函請免予拆除該大樓開放空間及頂樓加蓋之違建。然台北縣政府工務局顯然不同意管理委員會免予拆除違建之請求，而於87年4月29日再發6函與系爭大樓之違建戶，其中87北工隊違字第00-00000號函通知將於87年
5月6、7、8日拆除系爭自強路90號房屋違建，該函中更表明曾於86年9月15日以84北工使違字第6579號函發違章建築拆除通知單，亦即於86年9月15日已曾通知拆除。綜上，系爭屋房至少自86年9月間即受拆除違建之通知，至87年4月29日又再受拆除之通知。據此，系爭房屋之違章建築為「即報即拆」之違建物，且於被告託售系爭房屋之87年6月期間，系爭房屋之違建有被立即拆除之危險，至為明確。被告竟隱瞞系爭房屋有立即拆除之危險，反而告知原告只要繳納管理基金，即可合法使用，而將該屋以具一般合法使用房屋之價值及效用，出售予原告，致原告交付價金，則被告行為自已構成詐欺。
㈤倘使鈞院不認被告有詐欺行為，惟依民法第354條規定：
「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之疵瑕，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定日常效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物危險移轉時，具有其所擔保之品質。」另依民法第359條規定：
「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」茲被告所交付之房屋中，尤其夾層樓板有59.13平方公尺為違章建築，屋頂建物55.645平方公尺全部為違章建築，無法合法使用，且政府已發函將予拆除，該違建部分顯然有滅失或減少其價值及效用之瑕疵。而該些違建面積幾乎占原交付建物可使用面積244.99平方公尺之一半，因該瑕疵減少價值及效用之程度不可謂不重大。就此，原告依民法第359條規定，以本起訴狀為解除契約之意思表示，僅依民法第259條規定，請求被告返還所受領之房屋價金950萬元，並依同法第2款規定請求自被告受領價金時（即89年8月17日）起至清償日止之法定利息。
㈥再退一步言，縱使鈞院認原告解除契約並無理由，惟依民
法第359條規定，原告亦得主張減少價金，茲被告交付之房屋有一半樓板係違章建築，致無法合法使用，且隨時有被政府拆除之瑕疵，茲原告主張被告應減價400萬元。
㈦為此，依物之瑕疵擔保及不當得利之法律關係，請求被告給
付95萬元，及自87年8月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠本件買賣之不動產買賣契約書第15條明文約定，系爭買賣標
的之建物權利範圍係以土地謄本之登記為準，復土地、建物改良物買賣所有權移轉契約書亦明確標示本件買賣標的之建物產權範圍為：第12層樓板面積91.12平方公尺、及其夾層
13.93平方公尺、附屬建物即陽台之面積13.93平方公尺，總計建物之總產權面積為139.64平方公尺。
㈡又不動產買賣契約書第9條約定：「本買賣不動產點交前，
其室內外門窗廚廁及公享公共設施等定著物，移交前增築部分，乙方（即被告）自本約成立日起均不得任意取卸破壞，依原狀移交與甲方（即原告）」，亦明文約定被告以房屋現況（含增築部分）交屋，即交付建物之總面積244.99平方公尺。
㈢被告出售系爭房屋，關於建物之權利範圍係以總產權面積13
7.64平方公尺為契約買賣之標的，言易之，被告將系爭房屋售予原告係按已登記面積出售，並無將未能辦理建物所有權登記之增建坪數併入銷售面積，況且被告係據依兩造合意所簽訂之契約為房屋現況原狀點交，原告繳付950萬元之價金所應包括之土地乃房屋產權坪數並無短少，則被告顯已依債債本旨提出給付，並無詐欺或債務不履行之情事。原告僅空言指摘被告故意隱瞞系爭房屋有違章建築之情事，致原告誤認為合法房屋而買受之云云，未能舉證證明被告有何施詐術行為之故意，並足以使原告陷於錯誤而簽訂系爭房屋買受契約，原告之主張並不足採。
㈣買賣雙方用印完成之土地、建築改良物所有權移轉契約書，
明確載明建物之買賣權利範圍為第12層樓板面積91.12平方公尺、夾層32.59平公尺及附屬建物即陽台13.93平方公尺等總計137.64平方公尺之所有權全部，而非建物現狀之總面積244.99平方公尺，即原告明知系爭房屋之實際可使用總面積遠大於總產權面積，惟仍於契約上完成用印，足證原告於系爭契約成立時已知系爭房屋內在存未能辦理建物所有權登記之增建坪數部分，復被告就該增建之夾層部分亦未曾向原告保證可永久使用而無遭拆除之風險，故縱使系爭房屋室內有夾層之增建部分為物之瑕疵，買受人於契約成立時，既已知有物之瑕疵，出賣人不負擔保之責，原告自不得行使物之瑕疵擔保請求權，而主張解除系爭契約。況縱如原告主張其因物有瑕疵而得對被告依民法第359條行使契約解除權或價金減少請求權，惟按買受人因物有瑕疵而得解除契約或減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依民法第156條規定為通知後6個月不行使，或自物之交付起經過5年而消滅，為同法第365條所明定。而系爭買賣訂立於87年7月4日，並於同年8月19日完成房屋之點交手續，原告遲至95年6月13日始提起本件訴訟，則其本於民法第359條之契約解除權或價金減少請求權，業因自物之交付時起經過5年未行使而罹於時效而消滅，灼然明甚。
㈤為此，請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於87年7月4日向被告買受坐落台北縣○○鎮○○段○○
○○號土地持分131/10000，及其上第2067號建物（即門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○號12樓之1房屋）所有權全部及共同使用部分2105建號與編號B1第40、08號車位。被告並於87年8月19日完成系爭房屋過戶與點交手續。
㈡系爭2067號建物登記謄本記載，12層面積91.12平方公尺，
夾層面積32.59平方公尺，建物面積共計123.7平方公尺，附屬建物（用途：陽台）13.93平方公尺。
㈢兩造於87年7月4日簽訂之不動產買賣契約書第15條約定：
「不動產標示：土地坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號權利範圍131/10000。建物坐落台北縣○○鎮○○路○○號12樓之1，面積詳謄本。」㈣被告交付原告之頂樓面積為55.645平方公尺（均為違章建築
），12層樓面積為97.625平方公尺（即使用執照面積81.555平方公尺與違章建物面積16.07平方公尺之總和），夾層面積為91.92平方公尺（即合法夾層32.59平方公尺與違建夾層59.13平方公尺之總和），被告於87年交付予原告系爭房屋之現狀面積（含違建部分）為244.99平方公尺。
㈤被告除交付原告系爭12層樓與夾層建物外，尚交付12層樓之
頂樓建物，系爭頂樓並無建物登記謄本，係屬違章建物，夾層部分超過32.59平方公尺部分係屬違章建物，12層樓部分亦有16.07平方公尺係屬違章建物。
四、本件爭點與本院之判斷：㈠原告主張系爭房屋有瑕疵而解除契約或請求減少價金部分：
①按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，
其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。」88年4月21日修正之民法第365條第1項定有明文。又上開規定自89年5月5日施行，民法債編施行法第36條亦著有明文。
②復「按（修正前）民法第365條第1項規定：買受人因物有
瑕疵，而得請求減少價金者，其請求權，於物之交付後6個月間，不行使而消滅。此項期間係屬無時效性質之法定期間，買受人之減少價金請求權已否因該期間之經過而消滅，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據」，最高法院87年台上字第2872號判決亦著有明文。
③查被告於87年8月19日將系爭房地過戶與點交予原告，已據
兩造所不爭執，原告於95年6月15日始院提出起訴狀，並表明以起訴繕本送達被告為解除契約之意思表示，被告並於95年6月27日收受上開起訴狀（有送達回證1件足憑），則原告於被告交付系爭房屋後已逾7年10個月餘，始對被告以系爭房屋有瑕疵為解除契約之意思表示，揆諸前揭法條，原告對於被告縱有解除權與減少價金請求權，亦因自物之交付時起經過5年之法定期間而消滅。
㈡原告主張因遭被告詐欺而撤銷意思表示部分：
①民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，
然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合，最高法院33年上字第884號判例著有明文。
②原告雖主張：係受被告之詐欺始與被告就系爭房地訂立買賣
契約云云，惟本院於95年6月28日函知原告陳明被告於出售系爭12樓之房屋時，僅單純未向原告表示有違章情事，抑或曾以積極方法向原告表示12樓之之夾層係屬合法，原告於95年7月27日提出民事準備㈠狀僅陳稱：⑴於系爭契約簽約前被告曾會同原告到系爭房屋現場，原告明確告知至少需4間以上，被告當場告知該屋房有7房5廁，足夠原告居住，被告除告知頂樓只要交管理費即有使用權外，對於系爭房屋有違章建築情事，隻字未提，原告查閱系爭房屋之原竣工圖，發現系爭房屋只有3臥室、2廁所，被告顯然明知原告如知道該房屋之合法建物僅3房2廁，根本不可能買受；⑵被告係透過其委任仲介人出售，並由其委任之代書辦理過戶，如房屋有不合法之瑕疵，其委任仲介人或代書均應詳實告知買受人，但該仲介人或代書亦從未告知原告，該屋有不合法之瑕疵，原告相信其等專業，自無從懷疑；⑶系爭房屋買賣契約於87年7月4日簽約時，被告及其委任代書並未提出系爭建物謄本，簽約時，被告於其所擬具之買賣契約第15條「不動產標示」上載明土地持分之面積，但於建物面積部分，顯然被告等為隱瞞「房屋現況面積」與「謄本面積」不符之事實，且為誘使被告誤認「房屋現況面積」與「謄本面積」相同，而不在買賣契約上記載建物面積，僅記載為「詳謄本」，原告因相信被告及其代書，一直以為系爭房屋「現況面積」即為「謄本面積」而簽約，至於系爭房屋之謄本，被告係至簽約1個半月後，於87年8月19日原告付清全部價金時，被告方提交原告，原告因相信「房屋現況面積」與「謄本面積」一致，並未再進一步丈量云云，則被告就系爭房地有違章建築之事實，除單純之緘默外，並無其他使原告誤信系爭房屋之建築均係合法之行為，揆諸前揭最高法院判例，被告就系爭房屋有違章建築之事實單純緘默，並不具違法性，而原告就被告在法律上、契紙上或交易習慣上就違章建築之事實有告知義務，復未舉證以實其說，自難認被告有詐欺原告之行為。
③頂樓違建部分被告已明確告知無產權，被告就頂樓部分並不
構成詐欺：按「上訴人於訂約之初，即已明知買賣標的物中之系爭違建樓房有興建在公有土地上之瑕疵，而仍買受，且未能舉證被上訴人有為該部分樓房不會被拆除之保證，依民法第355條第1項規定，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。上訴人以本件買賣標的物中，如系爭違建樓房被拆除，可使用面積每層僅23‧93平方公尺，不堪居住，已失契約預定之效用，因物有瑕疵，而主張解除契約，殊無可取。」最高法院84年度台上字第2320號判決著有明文。查兩造買賣之房屋為台北縣○○鎮○○路○○號12樓之1（含夾層），則被告僅能交付原告之上開12樓之1（含夾層）之建物登記謄本與建物所有權狀而己，不可能交付頂樓（即12樓之1上方之建物）之建物登記謄本與建物所有權狀，再徵諸原告於起訴狀第2頁陳稱：被告向原告表示該房屋共有7房5廁，除頂樓為原建商建造者，雖無產權，但使用權屬原告，只要原告交管理費即可永久使用等語，堪認原告於87年7月4日簽訂系爭房屋買賣契約時，已因被告告知頂樓僅有使用權，而無產權，而知悉頂樓係屬違章建物之事實，則原告主張：其係屬被告之詐欺，誤認頂樓係合法建築云云，顯非實在。復查原告雖另主張：被告並未向原告表示頂樓部分係違章建築，依原告據當時被告前揭意示所得之認知，係認該部分為約定專用部分，故經管委會同意，繳納管理費即可使用，原告並不知該部分係違章建築云云（詳95年9月45日之民事準㈡狀，惟查所謂約定專用部分，係建物屬全體區分所有權人共有，然約定由特定之區分所有權人使用，該約定專用部分如為建築，仍會有建物登記謄本，僅該建物係登記為全體區分所有權人共有，原告既認頂樓建物係屬約定專用部分，衡情必當責由被告提出頂樓建物之登記謄本，且被告亦會提示該建物之登記謄本予賣方，以證明頂樓非違章建築以提高房屋之售價，而本件被告於兩造簽訂系爭買賣契約時，既未提出頂樓建物之登記謄本，觀諸一般交易常情，則頂樓建物係屬違章建築之事實，已至為灼然，核原告主張其誤認頂樓係約定專用部分云云，顯與常情有違，不足採信。
④夾層違建部分原告並未強調其合法性，且被告於簽訂建築改
良物買賣所有權移轉契約書或取得所有權狀時，衡情應已知悉夾層有違建之情事：查原告於立約日期為87年7月10日之土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書（即俗稱之公契）蓋章，系爭契約書並由台北縣淡水地政事務所於87年7月28日以2624號收件，有被告提出之系爭契約書1件在卷足憑，系爭契約書已明確記載台北縣○○鎮○○路12樓之1號房屋，12樓之面積為91.12平方公尺，夾層為32.59平方公尺，原告既於系爭契約書上蓋章，衡情於87年7月10日時即已知悉系爭12樓房屋（含夾層）之面積，核原告主張：其係於87年8月19日交付全部價金時，被告始提交該謄本與原告，原告因相信「房屋現況面積」與「謄本面積」一致，並未再進一步丈量房屋云云（詳95年7月27日民事準備㈠狀），已不足採信。況縱令原告於87年7月10日簽訂建築改良物買賣所有權移契約書時，尚未知悉系爭建物謄本所載面積，惟原告既自認於於87年8月19日已取得系爭房屋之建物謄本，而依系爭建物謄本之記載，12樓層之面積為91.12平方公尺，夾層面積為32.59平方公尺，則夾層僅占12樓層面積之35.77%（計算式：32.59/91.12=0.3577），至於原告於87年間交付予被告之夾層現狀占12層樓之現狀比例，依據兩告所不爭執上開㈣所示之事實計算結果為99%（計算式：91.72/92
.625=0.99，小數點四位以下四捨五入），即被告於87年交付之夾層現狀面積與12層樓現狀面積幾乎相等，是原告僅須看過系爭房屋之建物謄本，縱使未經丈量，亦可知悉被告交付之夾層現狀面積，有部分係無權產之建築，核原告主張：其於87年8月19日取系爭房屋之建物謄本，因未再丈量即誤信「房屋現況面積」與「謄本面積」一致云云，亦與常情有違，洵無可採。
⑤原告雖另主張：被告於簽約時，刻意不提出土地謄本（註：
應係建物謄本），讓原告陷於錯誤，在未發現真相下作出賣受決定云云（詳95年10月13日民事準備㈢狀）。惟查原告於87年7月4日僅交付買賣價金95萬元予被告，迨至同年7月
10日原告已知悉系爭房屋之合法建築面積僅有123.71平方公尺，縱仍未知悉，則原告於87年8月19日收受系爭房屋之建物謄本時應已確定知悉系爭房屋之合法建築面積，原告已可拒付買賣價金餘款860元，或立刻表示異議，惟仍於87年8月19日交付買賣價金餘款860萬元予被告，則被告未於簽訂系爭買賣契約前提出建物謄本，尚難認係詐欺原告之行為。
⑥原告雖主張：被告出售之系爭房屋有「即報即拆」之違章建
築，被告隱瞞該事實將系爭房屋以具一般合法使用房屋之價值及效用，出售予原告，致原告交付價金，則被告行為自已構成詐欺云云。惟查台北縣工務局雖於84年5月23日以即84北工使違字第6579號函發違章建築拆除通知單，並於87年4月29日發函通知系爭房屋住戶定於87年5月6、7、8日拆除後，惟實際上並未為拆除行為，原告遲於95年3月28日始又接獲台北縣政府違章建築拆除時間通知單，定於95年4月
3日拆除，則84年與95年拆除通知之時間相差近9年，系爭房之增建部分縱屬行政管制上「即報即拆」之違章建築，亦無遭立即拆除之危險，則被告未將拆除通知告知原告，亦難認係詐欺行為。
⑦末按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其
意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。」「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。」民法第92條第1項、第93條分別定有明文。查原告自認被告於87年8月19日即交付系爭房屋登記謄本予原告（詳原告95年9月4日所提出之民事準備㈡狀第6頁），則原告於87年8月19日即已知悉系爭建物之合法總面積為123.71平方公尺（不含陽台），並已知悉被告所交付可使用面積244.99平方公尺之建物超過上開合法總面積部分均係違建，惟遲至95年8月30日始寄發存證信函予被告，表示撤銷買賣之意思表示。因此，縱認原告係受被告之詐欺始向被告買受系爭房屋，原告之撤銷權亦已罹於1年之除斥期間而不得行使。
五、從而，原告依據物之瑕疵擔保與不當得利之法律關係，請求被告給付950萬元，及自87年8月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，均應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年10月26日
民事第三庭法官何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年10月26日
書記官蕭興南