臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第644號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第644號刑事判決

裁判日期：民國96年09月19日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第644號上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第398號中華民國96年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵緝字第51號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國91年間，因竊盜罪，經本院判處有期徒刑1年確定，於93年6月15日執行完畢，猶不知悔改。乙○○於93年9月20日，向甲○○承租座落於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號800坪之廠房，雙方同意該廠房內尚可放置甲○○之物品。乙○○承租該廠房後，隨即於93年10月15日，將該上開廠房轉租予 葉隆明 。乙○○竟意圖為自己不法之所有，於93年10月15日起至94年2月12日10時許止間之某日，前往上開廠房內，以徒手方式竊取甲○○所有之大理石桌1張、鐵架子1座及天鷹牌塑膠桶10個，並將所竊得之上開物品搬運至屏東縣○○鎮○○路1之1號其工作之牛舍內。嗣於94年
2月12日因甲○○前往該廠房發現物品失竊，而於同年月15日報警前往上開牛舍，經警查獲並扣得上開大理石桌1張、鐵架子1座及天鷹牌塑膠桶10個。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報由臺灣屏東地方法院檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人 李發財 、 尤芳潤 、甲○○等人警詢中及證人 何旭開 、 紀志隆 於偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢及偵查筆錄內容，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢及偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地承租甲○○所有之上開廠房，並於93年10月15日，將該上開廠房轉租予葉隆明，及於上開時、地，經警查得大理石桌1張、鐵架子1座及天鷹牌塑膠桶10個等情，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：遭警查獲物品並非甲○○所有，大理石桌本來就放在上開牛舍裏，鐵架子是跟 李茂雄 向舊貨商買的，天鷹牌塑膠桶10個是跟五金行買的，上頭的日期是因為甲○○常去牛舍，趁大家不注意時寫的云云，經查：
㈠、被告有於上開時、地承租甲○○所有之上開廠房，並於93年10月15日，將該上開廠房轉租予葉隆明等情，業據被告於警、偵及本院準備程序時坦承不諱，並有房屋租賃契約書2紙附卷可證。又上開大理石桌1張、鐵架子1座及天鷹牌塑膠桶10個，係於上開牛舍所查獲乙節，業據證人即查獲員警吳明順於原審審理時證述明確。
㈡、上開大理石桌為證人甲○○所有乙節，業據證人何旭開於偵訊證述：「因她位於屏東市海豐寮的地方常有聚會泡荼，該大理石桌上有放大理石，她也常在上面寫招牌，我看過紅色漆落的痕跡，我是由紅色漆來指認等語。又證人即與被告合夥經營養牛之李發財於警詢時證述：上開物品是乙○○買來的，因為乙○○向公司報帳等語，顯見被告辯稱大理石桌本來就放在上開牛舍裏云云，並非實在，至於證人李發財證述上開物品是乙○○買來的等語，係因乙○○向公司報帳而推測之結果，並非親自見聞，自不得作為被告有利之證據。
㈢、上開鐵架子為證人甲○○所有乙節，業據證人尤芳潤於警詢時證述明確。又證人即被告所稱之舊貨商人紀志隆於偵訊時證述：不認識李茂雄，確定沒有賣有木板的鐵架子等語，而依第4969號偵查卷第17頁背面之鐵架子照片，其上有木板，顯見證人紀志隆上開證述，應為實在。至於證人李茂雄於原審審理時證述上開鐵架子係伊與被告去舊貨商買的云云，衡諸證人紀志隆上開證言，其既不認識證人李茂雄，則證人李茂雄之上開證述，即有可議。況被告於原法院96年1月10日審判時改稱：「我買的鐵架是正方形的，照片中的是原來就有的」等語，亦與證人李茂雄所述不符，是證人李茂雄上開證言，自不足為被告有利之認定。
㈣、上開天鷹牌塑膠桶10個，係證人甲○○所有乙節，業據證人甲○○於原審審理時證述：塑膠桶有寫年月日，因為我做豆瓣醬，我做好會用簽字筆寫日期等語，又上開塑膠桶其中一個，其上記載「82.2.10」乙節，亦有警卷第48頁之照片可證，足見證人甲○○所言非虛。又被告雖提出統一發票收據2紙擬證明上開塑膠桶係被告分別於93年12月5日、94年1月15日向和財億五金行所購買，然證人即和財億五金行負責人 吳蔡雪香 於偵查中證述：我們賣的塑膠桶都是賣新的，無法確定警方查扣的桶子是從伊店裏賣出的等語，再參以證人吳明順於原審審理時證述：查獲的塑膠桶是舊的等語，衡諸常情，倘上開塑膠桶係被告於上開時間所購買，則距離查獲之94年2月15日，僅一、二個月，從外表觀之，應可看出色彩並無褪色之痕跡，當無如警卷第48頁及第4969號卷第17頁照片所示之塑膠桶，已有使用已久之褪色跡象，是被告辯稱：天鷹牌塑膠桶10個是跟五金行買的，上頭的日期是甲○○常去牛舍，趁大家不注意時寫的云云，顯係事後卸責之詞。
㈤、又本件證人甲○○於警訊時證述係於94年2月12日10時發現上開物品失竊等語，而被告於原審審理時亦自承上開物品係伊處理的，別人並無參與等語，顯見被告確實於上開期間之某日，一人前往竊盜無疑。至於被告所提出承租前及離開後之照片，以及證人 王新智 、 劉增祥 於原審審理時之證述，均與本件之待證事實無涉，自均不足為被告有利之認定。至被告提出安泰醫院診斷證明書一份，以證明其於93年10月12日至同年月29日，因骨折等傷害，在該醫院接受手術治療，不可能行竊上開物品云云。惟查：被告於上開住院治療期間，雖無法行竊上開物品，然該診斷證明書尚無法證明被告於其他時間，並無行竊上開物品之行為，該診斷證明書，亦不足據為被告有利之認定。
㈥、此外，並有贓物認領保管單1紙、照片10幀可證，事證明確，被告犯行應可認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告乙○○行為後，刑法第320條第1項竊盜罪之刑度，為5年以下有期徒刑、拘役或銀元500元以下罰金。而本件被告乙○○於92年2月12日犯罪時，刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，再依95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法第320條第1項規定科刑。又被告乙○○犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之修正後刑法第
41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」經比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較為有利，故應依刑法第2條第
1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
四、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告於91年間，因竊盜罪，經本院判處有期徒刑1年確定，於93年
6月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙，被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法）。
五、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠、被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原判決未及予以減刑，尚有未洽。㈡、原判決主文及理由認定被告係累犯，惟事實欄未予認定，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應予以撤銷改判。審酌被告有竊盜前科，且犯後猶飾詞狡辯，惟念其所行竊之物，價直不高等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑5月，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑2月又15日，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第320條第1項、刑法第47條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第
1、2項，第9條、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年9月19日
書記官張文斌刑法第320條第1項：
（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。