裁判字號：臺灣高等法院90年上字第601號民事判決
裁判日期：民國91年07月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第六０一號
上訴人甲○○訴訟代理人 朱亨濤 法定代理人 劉金陵 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月六日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第五八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利之判決時，請准提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依被上訴人於八十七年五月十二日、八十七年七月八日先後發函予利一公司之意
旨，被上訴人顯係就「賠償重購差價」或「停權三年」二者選擇其一，為要約之意思表示，而利一公司已於八十七年四月十七日、同年五月十八日、同年六月十八日、同年七月九日函覆願選擇接受停權三年，雙方已因要約承諾之合致達成和解契約，參諸被上訴人八十七年九月一日蓮藝字第一○六八八函示意旨，雙方就利一公司不賠重購差價停權三年之和解契約，係自八十七年九月四日起計算。
㈡被上訴人於八十七年六月三十日重新開標，嗣於同年七月十七日給付利一公司系
爭契約前三項零件貨款三百五十萬九千六百三十三元，雖扣履約保證金九千五百九十七元，但未扣除重購差價，若除停權三年外，仍須賠償重購差價，則被上訴人於八十七年七月十七日給付貨款時，已知對利一公司有重購差價一百七十四萬二千元之請求權，豈有不扣除該重購差價反給付全部貨款之理，足見雙方就利一公司不賠重購差價停權三年，應已達成和解契約之合意。
㈢上訴人並不構成公司法第二十三條、第三百二十七條負賠償責任之要件，按公司
法第二十三條、第三百二十七條之適用係以清算人「明知」為要件，即須構成「直接故意」之嚴重違反程序始符合上開條文之要件。查利一公司係於八十九年三月十七日清算完畢，於清算期間，上訴人曾踐行三次以上公告程序，然非深諳法律，且主觀上認雙方已就利一公司停權三年達成和解契約，無庸賠償重購差價，故才未通知，顯不符「直接故意」之成立要件。又被上訴人於利一公司清算期間，從未為上訴人須賠重購差價之主張，致上訴人認已無庸賠償重購差價，否則何以被上訴人遲至清算完畢後之八十九年五月六日始提起本件訴訟。退步言之，縱認雙方就利一公司不賠重購差價未達成和解，然因被上訴人重新開標後未扣除重購差價仍給付貨款，致上訴人認已與被上訴人達成「停權三年」之和解，而未通知被上訴人申報債權，難認已構成明知之直接故意。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠國防部採購局處分違約廠商扣點、停權清冊各乙份、㈡軍事機關軍品採購作業規定影本二紙、㈢處分公告清冊乙份、㈣國防部中山科學研究院簡便行文表三紙暨函件乙紙、㈤失職檢討函影本乙紙、㈥ 楊宗穎 在合訊公司及誠宇公司上班證明各乙份、㈦採購議價記錄表影本乙紙、㈧詢價單影本乙紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依國防部軍事機關軍品採購作業規定第二百三十七條第三項第三款及商情管理作
業規定：「凡違約廠商除履約保證金外不願賠償其他損失者，視案情得要求仲裁或訴訟，無仲裁訴訟必要者，視案情對違約商以停權方式處理」文義以觀，應係指採購單位就違約損失之求償，得視個案情形選擇適當之處理方式，該規定並無違約廠商接受停權處分即無庸賠償損失之意至明。至（八七） 蓮若 字第○八二九二號函僅稱利一公司若不願賠償差價，則呈報國防部予以停權三年，並無利一公司接受停權則免予賠償差價之意，況被上訴人於八十七年十月三十日曾另以（八七）蓮若字第一三三九八號函明確告知利一公司，非接受停權即可免除賠償重購差價之義務。
㈡上訴人謂其曾以數函表示願接受停權三年，故兩造已合意達成和解云云。惟查，
上訴人八十七年四月十七日來函並未提及停權三年乙事，且自承誤失並懇請被上訴人同意以現況扣款結案；被上訴人除早於八十七年三月十二日、七十八年十月三十日函知「解約重購」、「重購時本院得向貴公司索賠差價」，自始未同意停權三年可免索賠，上訴人甚至於八十七年十二月七日仍函覆被上訴人謂無法接受差價請求寬容以待云云，可知兩造從未合意免罰，要無疑義。
㈢上訴人所引「軍事機關軍品採購作業規定」及「軍事機關軍品商情管理作業規定
」（簡稱商情管理規定）係二種不同之行政規章，而真正律定對違約廠商停權處分係訂於商情管理規定第三十條，依該條規定可知，因違約廠商不願依約賠償差價之三年停權處分，係針對與願賠差價之合作廠商有所區別，當無捨棄求償之權利，否則合約所訂賠償差價有何意義，故一切以合約之權義為本，停權僅為機關內部自訂對不同違約商附帶停止其於一定期間投標之處分，二者並無牴觸。
㈣上訴人稱其於八十九年三月十七日始清算完畢，並曾踐行公告三次之程序，因不
諳法律，主觀上認已和解，故不符直接故意云云。然利一公司於清算完畢前，被上訴人至少四次函知「解約重購求償差價」、「依合約罰則解約」，上訴人直至八十七年十二月七日尚來函陳情，何能謂已和解。且依上訴人八十七年六月十八日之來函，亦明指知悉解約重購案，嗣重購案於八十七年六月三十日開標由盈豐公司以一百九十二萬決標後，被上訴人並於八十七年七月八日及同年十月三十日以（八七）蓮若字第○八二九一及一三三九八號函通知上訴人求償差價，上訴人對重購案之求償差價自知之甚詳，即屬直接故意；尤有甚者，上訴人為規避利一公司名下之清算債務，逕自遷離原址，致被上訴人無法向利一公司及上訴人續為通報求償。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠利一公司暨國防部中山科學研究院往來函件影本乙份、㈡商情管理規定第三十條影本乙紙、㈢利一公司87.6.18函件乙紙、㈣函件影本四份為證。
理由
一、查被上訴人國防部中山科學研究院法定代理人已變更為劉金陵，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人為利一科技股份有限公司（以下簡稱利一公司，已於八十七年十一月四日為解散登記）之負責人，前於八十七年一月八日，向伊公告招標之「積體電路四項元件」（用於飛彈零組件系統）投標，並於八十七年一月十二日以三百七十二萬二千元得標後簽訂訂購軍品合約，嗣上訴人及利一公司於八十七年三月四日函知伊，請求就合約中之第四項元件（以下簡稱系爭積體電路，AT28C17E-15DM/883C）延至八十七年四月底運交，然至同年四月十七日又函知伊，以系爭積體電路原廠已停產無法交貨為由，請求扣款結案，伊即覆函上訴人就此部分解約，並辦理重購，重購後價差一百七十三萬二千元，伊亦於八十七年十月三十一日函請利一公司依約賠償，詎利一公司於八十七年十二月七日覆函諉稱經營不易，無法賠償差價云云，實則於八十七年十一月四日辦理公司解散登記。而上訴人身為利一公司之負責人兼清算人，明知伊對利一公司有前開違約之重購差價損害賠償債權，竟未依公司法第三百二十七條之規定通知伊申報債權，致因利一公司於八十九年三月十七日經原法院函准備查清算完結，法人人格終結消滅，致伊求償無門，上訴人執行清算事務，顯有違反法令而致伊受有前開重購差價之損害，爰依公司法第二十三條之規定，求為命上訴人給付伊一百七十三萬二千元及起訴狀繕本送達翌日（八十九年六月二十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：利一公司與被上訴人簽訂前開訂購軍品合約後，合約中之第四項元件即之本案系爭積體電路，因原廠停產，致無法依約交貨，系爭積體電路在客觀上已無存在或流通，前開合約，自屬以不能之給付為契約標的，契約當然無效，。縱認前開合約，並非無效，則利一公司於投標前既已善盡詢價之責，且不知原廠停產之事實，對給付不能無可歸責之事由，故利一公司實無被上訴人所指之重購差價損害賠償債權存在。此外，被上訴人亦曾與利一公司達成停權三年而不賠償重購差價之和解，故被上訴人於八十七年七月十七日給付系爭契約前三項零件貨款三百五十萬九千六百三十三元時，雖知對利一公司有重購差價一百七十四萬二千元之請求權，仍未扣除該重購差價而給付全部貨款。因伊主觀上認雙方已就利一公司停權三年達成和解契約，無庸賠償重購差價，而被上訴人於利一公司清算公告期間，亦未為上訴人須賠重購差價之主張，伊乃未通知被上訴人申報債權，顯非明知之直接故意，與公司法第二十三條、第三百二十七條負賠償責任之要件有違，自不負賠償之責。再者，被上訴人於招標前即知系爭積體電路已停產，僅盈豐公司仍有存貨可供交付，故盈豐公司於重購招標時以高於市場價格之重購差價得標，係被上訴人自願接受盈豐公司不合理之售價所致，故令伊與利一公司負連帶賠償責任亦無理由等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人為利一公司之負責人，前於八十七年一月八日，向伊公告招標之「積體電路四項元件」投標，並於八十七年一月十二日以三百七十二萬二千元得標後簽訂訂購軍品合約，嗣上訴人及利一公司於同年三月四日函知伊，請求就上開合約中之第四項元件延至同年四月底運交，惟於同年四月十七日又函知伊，以系爭積體電路原廠已停廠無法交貨為由，請求扣款結案，被上訴人旋就此部分解除契約，並辦理上開第四項元件之重購，重購後之價差為一百七十二萬二千元，伊旋函請利一公司依約賠償，為利一公司所拒，該公司並於八十七年十一月四日辦理公司解散登記，而上訴人兼為該公司清算人，竟未依規定通知被上訴人申報上開債權，使被上訴人前揭重購差價請求權，因該公司清算完結，人格消滅，求償無門等情，業據提出利一公司變更登記事項卡（原審卷第九頁、第一０頁）、中山科學研究院內購購案開標會議記錄表（同上卷第一一頁）、該案購案決標呈核表（同上卷第一二頁）、該院訂購軍品合約（同上卷第一三頁）、利一公司八十七年三月四日函（同上卷第一四頁）、同年四月十七日函（同上卷第一五頁）、該院內購案（重購）決標開標結果呈核表（同上卷第一六頁）、被上訴人八十七年十月三十一日蓮若字第一三三九八函（同上卷第一七頁）、利一公司同年十二月七日函（同上卷第一八頁）、原法院民事庭八十九年三月十七日士院民弘八十九年司字第一五號函（同上卷第二三頁）在卷佐證，並經原審調取原審法院八十八年度司字第九九號呈報清算人案卷核閱無訛，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人雖辯稱上開訂購軍品合約成立後，合約中第四項元件即系爭積體電路因原廠已停產，且為被上訴人所明知，系爭積體電路在客觀上已給付不能，以之為契約之標的，應屬無效，縱屬有效，利一公司亦無歸責原因，被上訴人實無重購差價請求權云云。惟查：
㈠利一公司於參加被上訴人採購招標前，確曾向系爭積體電路供應商Pioneer
StomdaudEletronics取得報價資料，持以投標，此有該供應商報價單（原審卷第九八頁），並為上訴人所不爭執（同上卷第九四頁）信屬實在，足見上開訂購軍品合約簽訂時，系爭積體電路在市場上並非因停產而無法流通、交貨之給付不能。且被上訴人解約後辦理重購，亦自得標之廠商盈豐公司購得同一產品之系爭積體電路，此亦有被上訴人與豐盈公司於八十七年六月三十日所訂訂購軍品合約（同上卷第八四頁、第八五頁）、國防部軍民通用科技發展基金現金支出傳票（同上卷第三一九頁），該基金經費支出審核憑單（同上卷第三二０頁）在卷足憑，則系爭積體電路並非市面不流通之物，殊甚灼然，上訴人以系爭積體電路代理商NORTHGATEELECTRONICCOMPONTS之告知停產往來函（同上卷第一四二頁、第一四三頁），證明系爭積體電路為給付不能之標的，自不足取。
㈡上訴人於取得前揭報價單後，始參與被上訴人招標，而前述軍品訂購合約於八十
七年一月十二日簽訂後，其交貨期限約定於八十七年三月十三日，與上訴人取得上開報價單之時間並非久遠，縱該積體電路於合約訂立後，原廠商已停產，因該廠商並非唯一廠商，亦僅使產品來源減少，導致價格提高，形成給付困難，否則被上訴人為招標、重購何以會有廠商參與，而訂約後貨源是否充足，乃參與招標者應斟酌之必要因素，並藉以為出價之依據，本件合約訂立後，因部分廠商有停產情形，殊非上訴人所不能預為斟酌，其因而給付困難，在未陷於客觀給付不能前，自屬可歸責於上訴人，從而本件既非給付不能，亦非不可歸責於上訴人。
六、上訴人雖另辯稱被上訴人曾與利一公司協議，同意利一公司以停權三年以代賠償重購差價，核已成立和解契約，上訴人實毋庸賠償重購差價云云。惟查：
㈠按凡違約商除履約保證金外不願賠償其他損失者，視案情得要求仲裁或訴訟，無
仲裁訴訟必要者，視案情對違約商以停權方式處理，為國防部軍事機關軍品採購作業規定第二百三十七條第三項第三款所明定，該規定係指採購單位就違約損失之求償，得視個案選擇適當之處理方式，並未規定以違約商接受停權處分即無毋庸賠償損失。且被上訴人於八十七年七月八日以（八七）蓮若字第０八二九一號函敘：「一、利一公司承包本院YB720IP乙案之第四項因無法交貨而解約，經重購所產生之價差為一百七十四萬二千元整，依據合約規定應由貴公司負責賠償，並予停權一年。二、請貴公司於文到一周內至本院辦理繳款事宜。貴公司若不願賠償差價，則呈報國防部予以停權三年」（見原審卷第五七頁），其意乃在通知若上訴人不賠償重購差價則將報國防部由一年停權，改為三年停權處分，亦無若停權三年則毋庸賠償重購差價之意。況被上訴人於八十七年十月三十日再以（八七）蓮若字第一三三九八號函上訴人明確告知「本院（即被上訴人）對於違約廠商停權處分後，仍得依法主張求償‧‧‧」（同上卷第一七頁），益見上訴人接受停權處分仍不免其賠償重購差價之義務。按民法上之和解係指當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，復為民法第七百三十六條所明文。查本件被上訴人對於上訴人予以停權處分三年及求償重購差額，始終未為讓步，上訴人單方面誤認由停權一年改為停權三年，或停權三年即可免上開重購差價之賠償，兩造間均未達成互相讓步之合意，以終止爭執，依上開規定，自不成立和解契約。至上訴人引軍事機關軍品商情管理作業規定第三十條第三項第一款規定訂約後部分未交貨或交貨後部分檢驗不合格，解約重購，不願賠償重購差價者，停權三年（見本院卷第四五頁），惟同條第二項規定㈠得標後拒不簽約㈡訂約後全部不交貨或交貨後全部檢驗不合格，解約重購願負責賠償差價者，無差價或停購者，停權一年，上開條文比照以觀，停權之一年或三年處分，視廠商願否賠償重購差價而定，斷非停權三年即可免上開賠償，從而上訴人所提有效停權廠商次數表（原審卷第一０三頁至第一二０頁、本院卷第四七頁至第五０頁），殊難為其有利之論據。
㈡次按「賣方（指利一公司）如未能照合約規定時限交貨，或所交之貨品驗收不合
格，經兩次催交而又不能換貨者，買方均得隨時解除合約，沒收履約保證金，並得另洽其他廠商承售，如有超出原訂金額，其差價應由賣方負責賠償．．．」，此有被上訴人與利一公司之前開訂購軍品合約罰則第一條定有明文，利一公司既未能依合約規定時限交貨，被上訴人重洽其他廠商即盈豐公司承售，且原契約經被上訴人予以解除，被上訴人依約自得請求利一公司賠償差價。上訴人以兩造已成立和解契約，被上訴人已無重購差價賠償請求權云云，洵非有理。
七、上訴人又辯以伊主觀上認雙方已成立和解契約，毋庸賠償重購差價，被上訴人於利一公司清算期間亦未主張求償差價損失，上訴人未通知被上訴人申報債權，非直接故意，不符應負賠償責任之要件云云。惟查：
㈠被上訴人於前揭一三三九八號函已明確通知利一公司應負重購差價一百七十四萬
二千元之損害賠償責任，利一公司於收至該函後，旋於八十七年十二月七日函覆被上訴人表明無法接受價差賠償云云（同上卷第一八頁），其既明知被上訴人堅持重購價差之求償，乃片面主觀上誤為被上訴人已放棄該求償權，殊難置信，則其非明知利一公司對被上訴人負有債務之辯，亦非可取。又上訴人於利一公司清算程序中，除三次登報催告債權人申報債權外，並未分別通知其他特定債權人，業經原審調閱該院八十九年度司字第一五號清算完結事件全卷查證無誤，並為上訴人所不爭執（本院卷第一二六頁），且上訴人自陳其與被上訴人有價差求償糾葛，於利一公司清算時因誤解而未通知被上訴人申報債權（原審卷第一三六頁正面），益見上訴人明知被上訴人有前揭債權，而故意未予通知。
㈡按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應
與公司負連帶賠償之責。又清算人於就任後，應即以三次以上之公告，催告債權人於三個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內，但為清算人所明知者不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之。公司法第二十三條、第三百二十七條定有明文。而股份有限公司，董事以清算人之地位，執行清算之事務，亦應認為公司負責人執行公司之業務，如於執行清算事務時，違反法令，致他人受有損害，應有公司法第二十三條之適用（六十六年度第十次民事庭會議決議參照）。查上訴人為利一公司之清算人，明知被上訴人對利一公司有一百七十三萬二千元之損害賠償債權，竟於清算程序中未通知被上訴人申報債權，致被上訴人未及參與清算程序受償，而受有損害，殊堪認定。
八、上訴人末辯稱被上訴人招標時即知系爭積體電路已停產，僅盈豐公司有存貨可供交付，盈豐公司於重購招標時以高於市價得標，實因被上訴人自願接受不合理重購價格所致，且差價過高云云。惟查被上訴人之重購亦以公開招標方式進行，此有上揭決標開標結果呈核表、驗收結果報告、基金現金支出傳票、經費支用審核憑單（以上見同上卷第三一九頁至第三二一頁），上訴人於本院對此差價金額亦不爭執（同上卷第一四七頁），而對於故意以存貨參與重購得標及系爭積體電路重購價格與市價相差過失，始終未能舉證證明，是其所辯，尚非可取。
九、綜上所述，被上訴人主張上訴人為利一公司清算人，執行清算事務，違反上開法令致被上訴人受有損害，請求上訴人依公司法第二十三條規定負賠償之責，洵屬正當，原審所命上訴人應給付被上訴人一百七十三萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並命各供擔保而為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌無礙於本院前述之認定，無一一論敘之必要。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十三日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年七月二十五日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。