裁判字號：臺灣士林地方法院89年訴字第581號民事判決
裁判日期：民國90年04月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度訴字第五八一號
原告國防部中山科學研究院法定代理人甲○○住訴訟代理人 劉龍飛 律師被告乙○○住台北縣汐止市○○街○○○巷廿三號七樓之三訴訟代理人 劉岱音 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾叁萬貳仟元及自八十九年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰柒拾叁萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百七十三萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠事實經過：
⒈被告原係「利一科技股份有限公司」（下稱利一公司）負責人即董事長，前於
八十七年一月八日向原告機關公告招標之「積體電路四項元件」（用於飛彈零組件系統）投標，以新台幣（下同）三百七十二萬二千元得標並訂有合約，約明同年三月十三日前一次交貨完畢；而合約通用條款罰則欄第一條規定「賣方如未能遵照合約規定時限交貨或所交之貨品驗收不合格經兩次催交而又不能換貨者，買方均得隨時解除合約，沒收履約保證金並得另洽其他廠商承售，如超出原訂金額，其差價應由賣方負責賠償」甚明。
⒉嗣於八十七年三月四日被告及其利一公司連署具名向原告函陳謂合約中之第四
項元件（AT28C17E-15DM/883C）請求延至四月底運交，然俟至同年四月十七日又函陳原廠恐已停產無法交貨請予扣款結案云云；案經原告於八十七年五月十二日、八十七年七月八日、八十七年九月一日、八十七年十月三十日至少四次函知利一公司「解約重購」、「依合約罰則解約」，而利一公司亦於八十七年四月十七日、八十七年五月十八日、八十七年六月十八日、八十七年七月九日、八十七年十二月七日至少五次，函覆原告請求結案並知悉已遭解約。然原告依約重購後，乃要求利一公司須賠償差價新台幣一百七十四萬二千元，惜渠仍於八十七年十二月七日覆文稱：經營不易、無法賠償差價云云，實則渠早於同年十一月四日已私自辦理公司解散登記，衍致本件迄今仍無法結案，而承辦人員亦遭檢討議處。
⒊其後經原告一再追討，竟發現利一公司業已清算終了辦竣公司解散事宜，且被
告即利一公司負責人去向不明，被告身為公司負責人，明知原告仍有債權竟故未通知原告申報、登記及分配，除公帑受損外，亦導致原告機關無法審計結案，不得不依法求償。
㈡請求基礎：
⒈原告依約本具有損害賠償請求債權一百七十三萬二干元：
⑴依上述罰則第一條之規定，凡承商違約經解約後之重購差價（即一百七十三萬二干元）應由利一公司負擔賠償之責。
⑵次依原告所呈往來函件，乃知利一公司已然確知原告有此重購差價之違約賠償請求權無訛。
⒉被告未依公司法第三百二十七條催報債權致原告受有損害，應負公司法第二十三條規定之連帶賠償責任：
⑴查被告為利一公司負責人，於擔任公司清算人俾解散利一公司之際，竟故意未依公司法第三百二十七條之規定，公告及催告原告申報債權，洵已屬實。
⑵次查公司法第二十三條之規定「公司負責人對於公司業務之執行如有違反法令致他人受有損害時對他人應與公司負連帶賠償之責」；從而乃知：
①被告係利一公司負責人亦係清算人，在卷可稽。
②公司之清算，以董事為清算人（公司法第三百二十二條第一項前段），而
依最高法院六十五年度上字第三０三一號判決、六十六年十二月十三日第十次民庭會議決議、及六十五年六月八日第五次民事庭會議決議，確知解散公司即清算人如於執行清算事務違反法令（未催告債權人）致他人受損害者，亦有公司法第二十三條之適用。
⒊被告未依法定清算程序催告申報債權，自須負連帶賠償責任：
被告明知原告機關具有債權而未予個別通知，蓋依原告八十七年十月三十日之末函再次向其表明主張求償差價，利一公司遲於同年十二月七日始回函，然被告暗自早於同年十一月四日已辦理公司解散，此甚且已構成「故意」之嚴重違反程度，絕非其所謂「無重大過失」之情形極明；又依最高法院七十年台上字第二四七四號判決及七十三年台上字第四三四五號判決，亦知公司法第二十三條所規定公司負責人之責任，本不以具有故意或過失為成立之要件（況被告明知八十七年十一月四日已辦妥公司解散竟仍於同年十二月七日以公司名義覆函差價事宜，足証早具惡意也），即祇須違反法令致他人受損時即足構成；今被告除顯已違反清算程序外，原告亦因渠之未能依法催告致遭未及時申報債權之失權效果，亦即業已因此遭受前述之差價債權一百七十三萬二千元之損害。
㈢對被告陳述之抗辯：
⒈依約求償與停權處分互不牴觸：
被告一再誤導，引述雙方往來公文率認原告既予停權三年即不得再依約求償差價，實則：
⑴依軍品合約通用條款罰則第十一條明文約定，原告解約後因重購產生之差價由違約廠商負責賠償，即並未述及如接受停權即可免賠至明。
⑵依被告答辯狀所附往來函件等証物，已明白顯示，原告自始要求依約賠償重
購差價，從未拋棄，至於依約停權方面，如違約廠商（利一公司）願賠差價則僅報請核定停權一年；如仍拒賠差價則報請國防部予以停權三年。從而，原告「依約求償」乃係原告依民事債務不履行之法理，併行之「停權處分」乃係對違約承商科以限制投標之處分，兩者不相扺觸，絕無擇一適用之問題。
⒉被告謂「前案未結，何來重購」顯有誤會：
原購案（YB7201P）第四項之積體電路（代號AT28C17E-15DM/883C）被告藉故拒交後，原告乃依約重購同一系爭代號品項，並由盈豐科技有限公司（以下簡稱盈豐公司）以新台幣一百九十三萬元得標，兩次購買價差甚大，實為：
⑴被告為搶標第一，原購案四項中前三項品項均以正常單價報價，卻竟於系爭
第四項之積體電路以極離譜之超低單價三百一十三元報價，以致原購案得以「總標價最低」因而得標。
⑵俟其得標簽約及履約時，嗣後藉故拒交第四項軍品，並要求就第四項「扣款
結案」（全案履約保証金為十九萬元，結果僅能扣第四項貨品之違約金九千五百元），即言縱該部分違約解約亦極划算。申言之，「搶得總標後」再拒交該「低價得標」之部分。
⑶原告初始釐訂各品項之申請書及計劃清單之原案，詳載經訪價後系爭品項單
價係訂為二干九百五十三元；惜因決標係以總價核計，致被告遂有上開之作法。
⑷被告執言重購時渠未克在場，實則依合約及多年來之實況，均未規定須經前
解約承商到場、簽字承認重購價格，被告空言卸責，殊無可採。又被告係於八十七年四月十七日函知原告無法交付合約中系爭之第四項軍品，並要求對該項軍品「以現況扣款結案」，復於同年五月十八日及六月十八日二度來函稱已知悉解約重購之開標日期，違約部分願依合約規定接受處分‧‧‧云云；至該第四項軍品其投標時初以極大差距之低價列計，顯可推定渠係圖以總價得標後，再拒付第四項軍品，俾達「總價搶得購案、拒付故意列計低價之第四項軍品而得享前三項貨款之利潤」之目的至明。
⒊軍事機關軍品採購作業規定並無拘束力：
被告一再援引「軍事機關軍品採購作業規定」，實則系爭規定僅規範採購人員內部作業程序，凡雙方間履約、違約權義關係，自須完全依雙方簽訂軍品合約內容而定，法理自明。
⒋被告自應依公司法第二十三條之規定，由其個人負連帶賠償責任：
被告於拒賠差價後，雖遭原告報准停權三年，惟渠遂即擅自辦理解散利一公司之登記，今且仍再以「利安公司」為名繼續前來投、得標，視停權如兒戲並達拒賠之目的；孰知經原告聲請假扣押並向國稅局查核被告之財產後，竟驚悉其本人名下之資產頗豐（渠於庭訊時自認利一公司多年來專做中科院之購案）， 渠本 或欲以「公司解散無可追償」而規避賠償，今且以「利安公司」之名義繼續至原告機關投得標，然則被告於清算時未依法通知陳報債權，自應依公司法第二十三條之規定，由其個人負連帶賠償責任。
⒌本案標的並非自始不能，而係被告預設搶標：
系爭第四項軍品為原告研發飛彈所必備之積體電路晶片（AT28C17E15DM/88-3C），而被告之夫自中科院離職後即由其妻即被告出名組「利一公司」，對是項晶片，應極專業且熟悉投標規定。而利一公司於投標前自始已向ATMEL代理商處「獲悉商源」。卻於得標後，稱代理商始告以無存貨，實或因利一公司向原告投標時以低價搶標，以致無法以該低價向代理商進口系爭該單項貨品，而竟要求原告允其另以其他零件替代品交貨。按系爭軍品為飛彈研發必不可或缺之積體電路晶片，有其一定之程式及規格，焉可於得標後請求以其他零件代用。
綜上事証，全案本非「自始給付不能」，乃係預設搶標有所致，事實証明解約重購後之得標商亦已然交付原廠系爭之軍品，足証仍有貨源可供交付。
⒍被告以原告解約未向其為意思表示即自行重購，且單價過高為由抗辯，實屬無理：
⑴依原告八十七年五月十二日 蓮若 字第0五七0三號函已然表明解除契約甚明。
⑵依利一公司八十七年五月十八日復函已表明「違約部分請貴院依合約規定處
分」，在在表示渠完全遵依合約關於違約交貨應於解約後賠償重購差價之約定尤明。
⑶至於單價部分，姑不論係否奇貨可居、或原廠與諸代理商之競爭關係‧‧‧
等等因素，以致重購時各代理商報價確有偏高現象，僅就被告於八十九年十月十七日答辯狀㈣第十一頁亦自承「市場價格至少應低於一千零三十七元五角」云云，然查渠當初向原告投標時為獲取總價得標，該系爭第四項軍品竟僅書寫三百一十三元，全案正因原告亟需系爭軍品，各代理商復鑑於進口缺貨、或須向國外第三者取得貨源致成本遽增，遂有重購之單價勢必徒增之狀況，無論如何，此皆係「賣方市場」供需關係所致。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：㈠本件契約以不能給付為標的，應屬無效：
⒈利一公司於八十七年一月八日向原告公司招標之「積體電路四項零件」投標前，就其中第四項零件AT28C17E-15DM/883C（下稱系爭零件）之製造商ATMELC-
ORP（下稱製造商）之經銷代理商NORTHGATEELECTRONICCOMPONENTS（下稱經銷代理商）詢價，其並委請其供應商PioneerStandardElectronics（下稱供應商）報價，單價為美金十一元七角二分，數量六百顆，交貨日期為十至十二週，故利一公司加上利潤以單價新台幣三百一十三點三三三元參與投標。孰料得標後利一公司向經銷代理商購買時，其竟告知系爭零件已停產，並於同年一月二十七日直接向製造商洽詢之結果亦為該零件已停產，其替代零件為AT28C-256E-15DM/883。利一公司立刻通知原告建議用替代零件，惟原告卻以與利一公司競標之廠商盈豐公司現有存貨為由，而不同意交付替代零件。上開事實除有系爭零件經銷代理商所出具之信函外，並依據系爭零件之製造商於八十四年八月三十一日致其產品代理商函：對於AT28C16產品其正改變提供該產品之包裝及功能速度，而針對該產品不再提供，而改變以其它替代產品可證。
⒉又AT28C16積體電路中所使用之晶片與AT28C17產品中所使用之晶片相同，故當
此晶片停產後，自然無法再生產出AT28C16及AT28C17系列之積體電路，此有被告於八十九年十月三十日及三十一日與ATMEL公司台灣分公司間往來之電子郵件可証。又積體電路IC中最重要的就是晶片（Die），然後經過不同材質的包裝，如：塑膠包裝、陶瓷包裝成為一般的積體電路，再經過不同的溫度及環境測試，區分出商規、工規及軍規之積體電路。在停產料件函總覽表中已經說明AT28C16及AT28C17系列產品不再供應，只有-15JC、-15JI、-15PC、-15PI、-15SC、-15SI、-15TC、-15TI類別的積體電路會在一九九六年的產品型錄中繼續供應。此有ATMEL公司一九九六年的型錄第二一九一頁可以證明只有上述產品仍然繼續供應，其他的產品則如停產函中說明全數停產。
⒊又依一九九六年產品型錄第二二二七頁中列出了AT28C256（E）-15DM/883的產
品，此產品即是在上開停產函中提及的產品，如客戶要繼續使用陶瓷包裝的產品（軍用規格）則須選用AT28C256系列的產品。此與利一公司得知停產後告知原告AT28C17已經停產，原廠（ATMEL）公司建議使用AT28C256E-15DM/883來取代AT28C17E-15DM/883陶瓷包裝的產品之事實相符。故系爭零件於原告與利一公司訂約前即已停產。
⒋按民法第二百四十六條第一項前段之規定「以不能之給付為契約標的者，其契
約為無效。」查系爭零件係經原告指定規格，且為ATMELCORP所製造生產，然系爭零件已停產，惟有擁有存貨者始能給付，故原告所指定應交付之系爭零件，應為現有存貨之特定物。惟原告於標單及投標公告注意事項均未載明系爭零件為製造商已停產之產品，且依原告於八十九年八月二十三日言詞辯論狀所提之原告就系爭零件公開招標前所提之軍品採購計劃清單及採購物資申請書原案，其單價訂為新台幣二千九百五十三元，與原告於八十七年五月十二日行文與利一公司自稱依前案該項單價為新台幣一千零三十七點五元，即每顆單價相差新台幣一千九百十五元五角之多，顯見係因盈豐公司明知系爭零件已停產僅其公司有存貨可供應，故於原告招標前訪價時，故意提高單價，而原告亦明知其訪價之價格至少高出市價約二千元，然因僅盈豐公司有存貨，故其仍依盈豐公司之訪價價格開立計劃清單，且依該採購物資申請書之請求事項第二點內購外貨理由註明「國內有現貨，符合國軍採購作業規定第六條」，足見原告於招標前即明知僅盈豐公司有存貨，惟其卻未於標單內告知投標人。而盈豐公司既已知原告公司欲採購系爭零件，其自不會於市場上出售系爭零件，並待投標時可以高價得標，故系爭零件在客觀上已無存在或流通，此為原告明知事實，原告與利一公司訂定系爭契約，自屬以不能之給付為契約標的，其契約為無效，利一公司不負給付之義務，亦不負賠償重購差價之責。
⒌退步言之，若鈞院認系爭零件非屬自始不能給付之契約標的，則依民法第二百
二十五條第一項之規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」利一公司於投標後，始知系爭零件製造商已停產，無法供貨，係屬不可歸責於利一公司之事由，致給付不能，利一公司免給付義務，無需負遲延給付之責，原告自不得依約請求利一公司賠償重購差價，即原告並未因利一公司解散進行清算而受有損害。
㈡原告尚未與利一公司解除契約，自不得請求賠償差價：
⒈原告主張依系爭契約第十一條：「‧‧‧解除契約，若於重購時產生差價由違
約廠商負責賠償差價。」惟解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百五十八條定有明文。查原告從未向利一公司為解除契約之意思表示，即於八十七年六月十九日自行辦理重購，並於重購後八十七年七月八日始通知利一公司重購產生價差一百七十四萬二千元，故原告顯尚未與利一公司解除契約，自不得依系爭契約第十一條請求賠償差價。添⒉又依軍事機關軍品採購作業規定第四編第一章第二百三十七條解約重購規定第
四項作業規定第一款「購案決定解約時，應檢附解約原因，呈報權責單位核准後，由簽約單位主管『簽署正式函件』通知合約商，並說明解約原因及賠償責任範圍」，同條第四款「購案解約視同結案．．．照一般新購案辦理．．．惟採購方式與要求條件除有必要，不得任意變更。」然原告於重購前並未以正式函件通知利一公司，僅於八十七年六月十七日以電話通知解約重購將於六月十九日重新開標，然六月十九日重新開標又未依原採購條件，故又於六月三十日再行重購開標，然此次六月三十日之重購開標，原告卻完全未通知利一公司，已違反上開作業規定，豈能謂其有合法解約通知。添㈢原告與利一公司已就不賠重購差價而停權三年之處罰達成協議：
⒈原告八十七年七月八日八七蓮若字第八二九一號函謂「．．．依據合約規定應
由貴公司負責賠償，並予以停權一年．．．貴公司若不願賠償差價，則呈報國防部予以停權三年」，經利一公司考量結果願意接受停權三年處分，原告並通知利一公司扣履約保証金九千五百九十七元後，於同年七月十七日給付利一公司系爭契約前三項零件貨款三百五十萬九千六百三十三元，並未扣除重購差價，且於同年九月一日以八七蓮藝字第一六八八號函通知利一公司解約重購不願賠差價，依「軍事機關軍品商情管理作業」第三十條第三款第一目予以停權三年，顯見原告亦接受利一公司選擇不賠重購差價停權三年之處罰，即原告與利一公司已就利一公司不賠重購差價停權三年之協議達成合意，則原告自不得於通知利一公司停權三年後，再主張利一公司應賠償差價。
⒉依「軍事機關軍品採購作業規定」第二三七條第三項第三款之規定「凡違約商
除履約保証金外不願賠償其他損失者，視案情得要求仲裁或訴訟，無仲裁訴訟之必要者，視案情對違約商以停權方式處理」，則原告既對利一公司不賠償重購差價，同意停權三年之主張，對利一公司予以停權三年，即為原告認本件無仲裁訴訟之必要，同意以停權三年處罰利一公司，自不得於停權三年之方式處理，致利一公司因停權三年無法繼續經營，而解散公司後，原告又認其得以訴訟請求利一公司賠償差價，非但有違雙方之協議且亦違反誠信原則。
⒊原告係屬國防部所屬機關，任何與國內外廠商所簽訂之合約，其有關之義務責
任、付款、罰責等規定，均依據國防部編印之「軍事機關軍品採購作業規定」添及「軍事機關軍品商情管理作業規定」，故利一公司依據上開作業規定第二三
七條第三項第三款之規定，發函予原告，表示無法接受差價賠償，願受停權三年之處分，而原告亦函覆利一公司，表示其若不願賠償差價，則呈報國防部予以停權三年，之後原告即依該條規定即認無仲裁訴訟必要後，對利一公司處以停權三年之處分。故如原告得請求利一公司必須賠償差價，必須在未對利一公司處以停權三年處分前，依上開作業規定採取仲裁訴訟方式要求利一公司支付差價，自不能依上開作業規定處罰利一公司三年停權後再要求利一公司賠償差價。
㈣被告非明知原告為債權人，依法無負催告義務，自無與公司負連帶賠償責任：
⒈按公司法第三百二十七條係規定債權人為清算人所「明知」者，應分別通知申
報其債權，故因過失而不知者，並不包括在內。本件依據原告公司前開信函之文意及依軍事機關軍品採購作業規定，一般人客觀上均會認為利一公司已遭停權三年，無庸再賠償重購差價，此由原告所附八十八年五月八日八八蓮若字第五三一號函謂「利一公司對YB7201P案，貴所之通知顯係誤解真意，故仍應對其差價繼續索賠．．．倘承辦人員因疏失致本院權益損害，應可基於本院與承辦人聘雇關係向該員求償」，顯見係原告前開信函之文意致利一公司認其停權三年即無庸賠償差價，而致被告於利一公司清算時未再通知原告。
⒉又原告主張被告未依公司法第三百二十七條之規定，以三次以上之公告催告申
報債權，並非事實。此有利一公司於八十八年九月三、四、五日登載於新聞報紙三次催告債權人申報債權之公告為憑。
⒊退步言之，縱鈞院認利一公司仍應賠償重購差價，則被告亦非明知原告為債權
人，亦不符公司法第三百二十七條以「明知」為限之規定，被告依法亦無負催告原告申報債權之責，即未違反法令致原告受有損害，自無與公司負連帶賠償之責。
㈤原告就本件重購差價事實亦有過失：
再查如鈞院認被告前述抗辯均無理由時，則請鈞院審酌原告於招標前即已知悉系爭零件已停產，僅有盈豐公司仍有存貨可供交付，而盈豐公司故意提高系爭零件單價，高出市場價格二千多元，故原告所製作之計劃清單原案系爭零件單價為二千九百五十三元，高出其過去公開招標得標之前案一千九百一十五元五角之多，而原告明知以給付不特定物為標的，始能以公開招標方式採購，若給付之物僅特定人能交付，應透過議價方式與該廠商採購，且原告故意未於投標單上註明已停產之事實，致利一公司陷於錯誤，以市價報價參與競標而得標，得標後因已停產無法交付，而仍由盈豐公司於重購招標時得標，故因原告採購之產品為已停產之系爭零件，而只有盈豐公司能交付，利一公司能得標實因係原告未告知已停產之事實，若因重購造成差價之損失，原告對此亦與有過失，依民法第二百十七條之規定，法院得減輕賠償金額或免除之。
㈥就重購差價部分，原告請求被告與利一公司負連帶賠償責任亦無理由：
添系爭零件依製造商之代理商之報價，每顆單價為美金十一元七角二分，加計一般
合理之利潤百分之五至十，系爭零件之市價應在新台幣四百元以下，退步言，縱依原告於八十七年五月十二日行文與利一公司自稱之前案該項單價為新台幣一千零三十七元五角，惟系爭零件為積體電路高科技之產品，在市場價格只會隨時間越久價格越低，故系爭零件於原告重購時，市場價格至少應低於原告所自陳之一千零三十七元五角，且系爭零件非不可替代物，原告卻以高出市場價格八倍多之價格向盈豐公司購買系爭零件，顯不相當，致重購差價高達一百七十四萬二千元。故高於市場價格之重購差價部分，實係因原告自己願接受盈豐公司不合理之售價所致，與利一公司無涉，應不得對利一公司請求，則此部分原告請求被告與利一公司負連帶賠償責任亦無理由。且依原告八十九年十月十六日書狀所示，重購案三家代理商之各報價表，其上三家投標商為盈豐、合訊、誠宇三家公司。經查上開三家招標商之名稱應為盈豐科技有限公司，負責人 侯紹文 ；合訊科技股份有限公司，負責人 侯水清 ；誠宇科技有限公司，負責人 侯昇宏 。業界均知該三家公司負責人係兄弟關係，三家公司根本係屬關係企業，三家公司一同投標係為規避軍事機關軍品採購作業規定第一百六十七條「投標單已達三家，即可開標」之規定，原告又豈會不知情？故此次重新投標根本未達三家，依法不得開標決標，應屬廢標，自無重購差價之產生。且依重購案之規定，原告必須以書面通知被告，並邀被告於開標日列席出場，在決標後由被告簽字承認始為有效標，得向被告索取重購差價。查原告重新開標日為八十七年六月十九日，當時前案尚未結案，何來重購之理。
㈦本件無適用公司法第九十五條之餘地：
末查，公司法第九十五條規定「無限公司清算人應以善良管理人之注意處理職務，其有故意或重大過失時，應對第三人負連帶賠償責任。」惟公司法對於股份有限公司清算章節第三百三十四條並無準用公司法第九十五條之規定，顯見股份有限公司清算人處理職務縱有故意或重大過失時，亦無適用公司法第九十五條之餘地。故原告主張被告未依法定清算程序催告原告申報債權，應與利一公司負連帶賠償責任，顯屬無據。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院八十八年度司字第九九號呈報清算人事件及八十九年度司字第一五號清算完結事件等案卷。
理由
一、原告主張被告為利一公司（已於八十七年十一月四日為解散登記）之負責人，前於八十七年一月八日，向原告公告招標之「積體電路四項元件」（用於飛彈零組件系統）投標，並以三百七十二萬二千元得標後簽訂訂購軍品合約，嗣被告及利一公司於八十七年三月四日函知原告，請求就合約中之第四項元件（以下簡稱系爭積體電路，AT28C17E-15DM/883C）延至八十七年四月底運交，然至同年四月十七日又函知原告，以系爭積體電路原廠已停產無法交貨為由，請求扣款結案，原告即覆函被告就此部分解約，並辦理重購，重購後價差一百七十三萬二千元，原告亦函請利一公司依約賠償，詎利一公司於八十七年十二月七日覆函諉稱經營不易，無法賠償差價云云，實則於八十七年十一月四日辦理公司解散登記。而被告身為利一公司之負責人兼清算人，明知原告對利一公司有前開違約之重購差價損害賠償債權，竟未依公司法第三百二十七條之規定通知原告申報債權，致因利一公司清算完結，法人人格終結消滅，以致原告求償無門，被告執行清算事務，顯有違反法令而致原告受有前開重購差價之損害，爰依公司法第二十三條之規定，請求被告負連帶賠償責任等語。
二、被告則以利一公司與原告簽訂前開訂購軍品合約後，合約中之第四項元件即之本案系爭積體電路，因原廠停產，以致無法依約交貨，而系爭積體電路既為原製造商停產，故系爭積體電路在客觀上已無存在或流通，原告亦知此事實，故前開合約，自屬以不能之給付為契約標的，契約當然無效，利一公司自無給付之義務及賠償重購差價之責。縱認前開合約，並非無效，則利一公司於投標前既已善盡詢價之責，且不知製造商停產之事實，故對給付不能亦無可歸責之事由，故利一公司實無原告所指之重購差價損害賠償債權存在。此外，原告亦與利一公司達成停權三年（即禁止參與原告機關之招標）而不賠償重購差價之協議，嗣利一公司亦經原告依軍事機關軍品商情管理作業之規定予以處分停權三年，原告又認可得以訴訟請求利一公司賠償重購差價，有違雙方協議及誠信原則。故原告既對利一公司並無重購差價賠償債權，被告於利一公司清算時，依法自無催告原告申報債權之責，故被告並未違反法令致原告受有損害，即無與利一公司連帶賠償之責。再者，原告於招標前即知系爭積體電路已停產，僅有盈豐公司仍有存貨可供交付，故盈豐公司於重購招標時以高於市場價格之重購差價得標，實係原告自願接受盈豐公司不合理之售價所致，故令被告與利一公司負連帶賠償責任亦無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張被告係利一公司負責人，原告與利一公司簽訂積體電路四項元件之訂購軍品合約，利一公司就合約中第四項元件即系爭積體電路，以原廠停產為由，於八十七年十二月七日函知原告無法履約且無法接受差價賠償。利一公司並申請解散登記，於八十七年十一月四日經台北市政府建設局准予解散登記之事實，業據原告提出利一公司變更登記事項卡、中山科學研究院訂購軍品合約書、利一公司八十七年十二月七日函為證，且經本院調閱台灣士林地方法院八十八年度司字第九九號呈報清算人案卷核閱無訛，並為被告所不爭執，故原告此部分之主張，堪信為真實。
四、原告另主張因利一公司違約未交付系爭積體電路，致原告辦理重購產生差價損失，原告因而對利一公司有重購差價賠償請求權等情，已為被告所否認，辯稱系爭積體電路原製造廠商已停產，且為原告明知，故顯係以不能之給付為契約標的，故契約應為無效，縱契約有效，利一公司亦不可歸責云云。惟查：
（一）被告抗辯系爭積體電路已停產，故原告係已不能之給付為契約標的，契約應為無效云云，雖據被告提出系爭積體電路代理商NORTHGATEELECTRONICCOMPONENTS之告知停產往來函件為證，然被告亦不爭執利一公司於參加原告採購招標前，確曾向系爭積體電路供應商PioneerStandardEletronics取得報價資料，據以參加投標，是系爭積體電路於市場上是否已無流通，而屬不能之給付，已非無疑，況原告於嗣後重購時，亦自得標廠商盈豐公司購得同一產品，故系爭積體電路顯非在市場上已全部消滅或喪失其融通性，被告所辯前開合約，係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六第一項前段之規定，契約應為無效云云，難認可採。
（二）被告另辯稱縱認前開契約有效，然利一公司給付不能，並無可歸責之事由，故利一公司亦免給付義務云云，然查，被告自認利一公司係於取得國外公司就系爭積電路之報價後，始參與原告招標之事實，而前開合約於八十七年一月間簽訂後，其交貨期限定於八十七年三月十三日，衡情與利一公司向國外公司取得系爭積體電路報價之時間，相距並非久長，縱認系爭積體電路確已停產，然應僅屬來源較少，價格提高，故給付困難，尚非達於給付不能之程度，否則利一公司應無取得報價資料之可能。而原告就系爭積體電路之採購招標及重購招標，均有廠商參與，顯見系爭積體電路於市場上尚有流通，並無給付不能之情形，被告雖謂國內僅有盈豐公司留有存貨，而為原告所明知云云，然並未舉證以實其說，故其所辯給付不能且不可歸責，亦難憑採。
五、按「賣方（指利一公司）如未能照合約規定時限交貨，或所交之貨品驗收不合格，經兩次催交而又不能換貨者，買方均得隨時解除合約，沒收履約保證金，並得另洽其他廠商承售，如有超出原訂金額，其差價應由賣方負責賠償．．．」，此有原告與利一公司之前開訂購軍品合約罰則第一條定有明文，利一公司既未能依合約規定時限交貨，原告重洽其他廠商即盈豐公司承售，無論前開合約是否曾經解除，利一公司依約均得請求利一公司賠償差價，應堪認定。
六、另被告雖辯稱原告曾與利一公司協議，同意利一公司以停權三年以代差價賠償云云，並提出原告八十七年七月八日（八七）蓮若字第０八二九二號函及八十七年九月一日（八七）蓮藝字第一０六八八號函為證，惟查，就被告所引之國防部軍事機關軍品採作業規定第二三七條第三項第三款規定：「凡違約商除履約保證金外不願賠償其他損失者，視案情得要求仲裁或訴訟，無仲裁訴訟必要者，視案情對違約商以停權方式處理」文義以觀，應係指採購單位就違約損失之求償，得視個案情形選擇適當之處理方式，該規定並無以違約商接受停權處分即無庸賠償損失之意。且依被告所提之前開八十七年七月八日（八七）蓮若字第０八二九二號函內容以觀，僅稱利一公司若不願賠償差價，則呈報國防部予以停權三年等語，並無利一公司接受停權則可免予賠償差價之意，此觀諸前開函文自明，且原告於八十七年十月三十日另以（八七）蓮若字第一三三九八號函明確告知利一公司，非接受停權即可免除賠償重購差價之義務，此亦有該函在卷可證，故被告辯稱原告曾同意利一公司以停權處分代替差價賠償云云，顯難憑採。
七、再者，被告辯稱其非明知利一公司對原告負有債務，故其於擔任利一公司清算人時，未通知原告申報債權，自無違背法令可言云云，惟查原告前開（八七）蓮若字第一三三九八號函已明確函知利一公司應負重購差價一百七十四萬二千元之賠償責任，被告亦不否認收受原告此函之事實，且利一公司亦於八十七年十二月七日回函原告無法接受差價賠償，故其就原告堅持重購差價賠償之請求，應知之甚詳，故其所辯非明知利一公司對原告負有債務，顯難採信。而被告於利一公司清算程序中，除三次登報公告催告債權人申報債權外，並未分別通知其他特定債權人等情，已據本院調閱八十九年度司字第一五號清算完結事件案卷查證無誤，而被告自承利一公司僅從事國防部之交易，而利一公司於解散清算前，與原告有前開差價賠償之糾葛，已如前述，被告稱其非明知原告有債權，而未予通知，顯與常情有違，難以採信。
八、被告另辯稱本件原告請求之差價損害過高，實因原告自願接受不合理之重購價格，故其對損害之發生與有過失云云，然查原告之重購亦係以公開招標方式進行，，此有原告所提中山科學研究院內購案購案決標開標結果呈核表可證，且重購支出為一百九十二萬元等情，亦有該院採購軍品收貨暨驗收結果報告書及軍民通用科技發展基金經費支用審核憑單在卷可稽，且為被告所不爭執，雖重購價格一百九十二萬元與利一公司之報價十八萬八千元，差價達一百七十三萬二千元，然利一公司無法以原投標價格供貨交付，已為被告所不爭，而被告就原告重購價格如何與市價價差過大及其所謂之市場價格基礎為何，均未舉證以實其說，故其抗辯原告就損害之發生與有過失云云，自難採信。
九、按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。又清算人於就任後，應即以三次以上之公告，催告債權人於三個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內，但為清算人所明知者不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之。公司法第二十三條、第三百二十七條定有明文。而股份有限公司，董事以清算人之地位，執行清算之事務，亦應認為公司負責人執行公司之業務，如於執行清算事務時，違反法令，致他人受有損害，應有公司法第二十三條之適用（六十六年度第十次民事庭會議決議參照）。本件被告為利一公司之清算人，明知原告對利一公司有一百七十三萬二千元之損害賠償債權，竟於清算程序中未通知原告申報債權，致原告未及參與清算程序受償，而受有損害，既經認定。從而原告以被告為清算人，執行清算事務，違反前開法令致原告受有損害，請求被告依公司法第二十三條負賠償之責，給付原告一百七十三萬二千元及自起訴狀繕本送達日即八十九年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許。
十、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十年四月六日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官劉穎怡右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年四月十七日~B法院書記官乙○○