裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第474號民事判決
裁判日期：民國91年07月23日
裁判案由：確認抵押權存在
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第四七四號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國九十年八月三十一日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第三二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：確認被上訴人丙○○○（即 劉碧美 ）就坐落如原判決附表㈠所示土地
四筆，對被上訴人甲○○有新台幣（下同）二千一百七十四萬二千零三十一元抵押債權存在。
㈢備位聲明：確認被上訴人丙○○○（即劉碧美）就坐落如原判決附表㈠所示土地
四筆對被上訴人甲○○有所有權移轉登記請求權存在。被上訴人甲○○應將上開如附表㈠所示土地辦理所有權移轉登記與被上訴人丙○○○。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭二一、二五、四一–一、四二地號土地四筆，雖登記於被上訴人甲○○名下
，然依系爭「資產分配協議書」之約定可知，該四筆土地已分配給被上訴人丙○○○所有，被上訴人丙○○○有完全之處分權，得要求被上訴人甲○○辦理所有權移轉登記為其名下，或單獨處置或出售各該土地，被上訴人甲○○均有配合義務。惟於辦理所有權移轉登記前，恐生意外，乃約定設立債權三千萬元之最高限額抵押權為擔保，在抵押權設定契約書上載明擔保債權所由生之基礎法律關係為「本設定為買賣之擔保」。所謂「本設定為買賣之擔保」係指苟有：①甲○○擅自出賣或法院查封拍賣、②丙○○○出賣或法院查封拍賣，但甲○○反對、③丙○○○欲處分抵押權及其債權，法院查封拍賣該抵押權及其債權，但甲○○反對、④甲○○拒不移轉所有權登記、⑤丙○○○欲處置該土地，甲○○反對等情，則本件擔保債權之債權額即告確定，而其確定之數額為標的之公告現值即二千一百七十四萬二千零三十一元。經查被上訴人丙○○○積欠上訴人三千萬元，業經上訴人聲請台灣板橋地方法院民事執行處，查封屬於被上訴人丙○○○之上開債權及抵押權，被上訴人甲○○聲明異議，則如上所述，本件最高限額抵押之債權即告確定。又被上訴人丙○○○簽發本票三千萬元給上訴人時，同時附切結書，表明爾後有被拍賣事情發生時，願將被上訴人甲○○名下系爭土地抵押權設定本金最高限額新台幣三千萬元整移轉給上訴人，益證本件抵押權及其擔保之債權，應已確定，爰請求判如先位聲明所示。
㈡如認先位聲明無理由時，因被上訴人丙○○○對被上訴人甲○○另有所有權移轉
登記請求權存在，但被上訴人丙○○○為免上訴人強制執行，竟怠於行使，爰依民法第二百四十二條規定，代位向被上訴人甲○○行使，請求被上訴人甲○○應將系爭四筆土地移轉所有權登記與被上訴人丙○○○，俾上訴人得實現債權，乃請求判如備位聲明所示。
㈢原審認定系爭四筆土地，係分配予被上訴人丙○○○、甲○○及訴外人 林忠文 ，
應不實在，此觀證人 吳榮昌 、 陳國川 於本院所為陳述即明；退步言之，縱係分配給該三人，則分配給被上訴人丙○○○部分亦可算出（按出資比例被上訴人丙○○○為一八○○分之一三三○），原審就備位聲明，全部予以駁回，亦非正確。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠本票及切結書影本各乙紙、㈡土地登記謄本二紙為證，並聲請訊問證人陳國川、吳榮昌。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按法律行為之生效要件須具備合法、妥當、可能、確定等四項要件，而系爭抵押
權之設定，其擔保範圍依土地抵押權設定契約書之記載係為「本設定為買賣之擔保」根本語意不明，難以得知意義為何，則抵押權擔保之範圍無從確定，故該抵押權設定之法律行為即因無法確定而歸於無效，抵押債權即不存在。縱認系爭土地抵押權設定為有效，抵押債權亦不存在，蓋系爭土地原係上訴人與被上訴人丙○○○等人共有，僅係信託登記在被上訴人甲○○名下，並無債權存在；至所謂「本設定為買賣之擔保」，僅指被上訴人甲○○將系爭土地未經共有人同意擅自出售之擔保，惟迄確定本件最高限額抵押債權之時點，系爭土地仍登記為被上訴人甲○○所有，債權自不存在。
㈡縱認上訴人主張，除被上訴人甲○○未經所有共有人同意擅自處分系爭土地外，
尚包括若被上訴人甲○○不配合辦理土地或不將土地移轉予其他共有人等情況亦在抵押權擔保範圍內為可採，則上訴人主張抵押權擔保之範圍亦屬不當，蓋系爭抵押權之擔保物係「土地」，則所謂「本設定為買賣之擔保」亦僅限於「土地」之買賣（不包含法院拍賣），其他權利不與焉，然上訴人竟主張被上訴人丙○○○處分系爭抵押權及其債權而非處分「土地」所有權，亦包括在內，實無理由。況系爭土地係分配予被上訴人丙○○○、甲○○、及訴外人林忠文，此三人就系爭四筆土地如何分配尚無約定，仍屬三人共有，被上訴人丙○○○及林忠文從未要求被上訴人甲○○就渠等分配部分辦理土地移轉登記，則無由發生被上訴人甲○○須配合辦理過戶之情事，則抵押權擔保債權之發生原因未發生，債權未成立，抵押權自不存在。
㈢依切結書所載可知，被上訴人丙○○○將系爭抵押權讓與上訴人之前提係訴外人
蕭忠義 名下之九二之六及九二之七地號土地遭拍賣，然上訴人尚無法提出該土地遭拍賣之事證，讓與自未生效。縱認系爭抵押權已讓與，亦屬無效，蓋依切結書所載被上訴人丙○○○所移轉者僅有「抵押權」，非抵押權及其從屬之債權亦一併讓與，上訴人對被上訴人丙○○○所讓與之系爭抵押權所能行使之債權係被上訴人丙○○○依切結書所另簽發三千萬元之本票債權，非原系爭抵押權所從屬之債權，依民法第八百七十條抵押權不得由債權分離而讓與之規定，本件抵押權之讓與無效；又此抵押權讓與縱能生效，本件抵押債權亦不存在，蓋上訴人所受讓者係被上訴人間之抵押債權，而依前開說明本件被上訴人丙○○○對被上訴人甲○○根本無任何債權存在，則上訴人所受讓者亦為無債權存在之抵押權，上訴人何能主張權利。
㈣上訴人備位聲明程序不合法，本件上訴人所能提起之訴訟，當以確認被上訴人等
就系爭土地所設定之抵押債權是否存在而已，然上訴人竟備位聲明主張被上訴人甲○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人丙○○○，於法未合。況系爭土地並非單獨分配予被上訴人丙○○○，則上訴人如何代位請求將系爭土地全部移轉登記為被上訴人丙○○○所有，至證人陳國川與吳榮昌於本院所為陳述，並不實在，茲否認之。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院九十年度執字第五四七七號債權人乙○○與債務人丙○○○即劉碧美間清償票款強制執行事件卷證乙宗，並依聲請詢問證人陳國川、吳榮昌。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○○、甲○○於八十年間，與伊及訴外人吳榮昌、陳國川、林忠文等六人共同出資購買十九筆土地，其中如原判決附表所示之四筆土地及另六筆土地，均以被上訴人甲○○名義登記，剩餘九筆土地，則以訴外人 王隆記 名義登記。八十四年間，全體出資購買人終止對被上訴人甲○○之信託登記，簽立「資產分配協議書」，將原登記於被上訴人甲○○名義下如原判決附表所示土地四筆，分配給被上訴人丙○○○所有，原登記被上訴人甲○○名下之其餘六筆土地，分配給訴外人吳榮昌、陳國川及伊三人所有。至其餘九筆土地，則尚未分配。依據「資產分配協議書」第一、二、三、四條之約定，附表所示四筆地號土地，雖尚仍登記被上訴人甲○○名義，但已分配給被上訴人丙○○○所有，被上訴人丙○○○對該等土地有完全之處分權，被上訴人丙○○○有權要求被上訴人甲○○辦理所有權移轉登記為其名下或單獨處置或出售該土地，被上訴人甲○○均有配合之義務，在被上訴人丙○○○未請求被上訴人甲○○辦理所有權移轉登記前，恐生意外，乃約定設立債權三千萬元之本金最高限額抵押權作為擔保（八十四年六月八日莊登字第○二七八二二號），並在抵押權設定契約書上載明本件最高限額抵押權，其所擔保之債權所由生之基礎法律關係為「本設定為買賣之擔保」。所謂「本設定為買賣之擔保」應包括被上訴人丙○○○處分或法院查封拍賣上開土地或其上設定之抵押權及其債權，但為被上訴人甲○○反對之情形，均足使本件擔保債權之債權額確定，其確定之數額為標的之公告現值計二千一百七十四萬二千零三十一元。茲被上訴人丙○○○積欠伊三千萬元，業經 伊聲 請板橋地方法院民事執行處，查封屬於被上訴人丙○○○之上開債權及抵押權（板橋地方法院九十年度民執速字第五四七七號），因被上訴人甲○○聲明異議不承認債務人丙○○○之債權存在，伊有提起確認之訴之必要，乃求為判如先位聲明所示。又如認先位聲明無理由時，因被上訴人丙○○○對被上訴人甲○○另享有所有權移轉登記請求權存在，但被上訴人丙○○○為避免伊強制執行，竟怠於行使，妨害伊權利之實現，爰依民法第二百四十二條之規定，代位請求被上訴人甲○○應將原判決附表所示土地四筆移轉所有權登記與被上訴人丙○○○，俾伊得實現債權，乃求為判如備位聲明所示等語。
二、被上訴人則以：系爭抵押權設定之法律行為因無法確定而歸於無效，抵押債權不存在。縱認抵押權設定為有效，亦因系爭土地原係上訴人與被上訴人丙○○○等人共有，僅係信託登記在被上訴人甲○○名下，為防止被上訴人甲○○未遵信託約定擅自處分系爭土地，乃由被上訴人丙○○○代表所有共有人為抵押權人，被上訴人間確無債權存在。又土地抵押權設定契約書上所謂「本設定為買賣之擔保」，僅指被上訴人甲○○將系爭土地未經共有人同意擅自出售之擔保，惟迄確定本件最高限額抵押債權之時點，系爭土地仍登記為被上訴人甲○○所有，抵押債權自未發生。縱認上訴人主張，若被上訴人甲○○不配合辦理土地或不將土地移轉予其他共有人等情況亦在抵押權擔保範圍內為可採，則上訴人主張抵押權擔保之範圍亦屬不當，蓋系爭抵押權之擔保物係「土地」，則所謂「本設定為買賣之擔保」亦僅限於「土地」之買賣，然上訴人竟主張被上訴人丙○○○處分系爭抵押權及其債權而非處分「土地」所有權，亦包括在內，實無理由。況系爭土地未經共有人之被上訴人丙○○○及訴外人林忠文要求就渠等分配部分辦理土地移轉登記，被上訴人甲○○無須配合辦理過戶，抵押權擔保債權之發生原因未發生。另依上訴人所提切結書所載，被上訴人丙○○○將系爭抵押權讓與上訴人之前提係訴外人蕭忠義名下之九二之六及九二之七地號土地遭拍賣，然上訴人尚無法提出該土地遭拍賣之事證，讓與自未生效。縱認系爭抵押權已讓與，惟因被上訴人丙○○○所移轉者僅有「抵押權」，非將抵押權及其從屬之債權一併讓與，依民法第八百七十條規定，抵押權之讓與無效；又此抵押權讓與縱能生效，因上訴人所受讓者係被上訴人間之抵押債權，而依前開說明本件被上訴人丙○○○對被上訴人甲○○根本無任何債權存在，則上訴人所受讓者亦為無債權存在之抵押權，上訴人何能主張權利。至備位聲明部分，本件上訴人所能提起之訴訟，當以確認被上訴人等就系爭土地所設定之抵押債權是否存在而已，然上訴人竟備位聲明主張被上訴人甲○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人丙○○○，於法未合。且系爭土地並未協議單獨分配予被上訴人丙○○○，上訴人何能代位請求將系爭土地全部移轉登記為被上訴人丙○○○所有等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造與訴外人吳榮昌、陳國川、林忠文共六人，於八十年間共同出資購買前揭土地共十九筆，其中如原判決附表所示之四筆土地及另六筆土地，均以被上訴人甲○○名義登記，其餘九筆土地，則以訴外人王隆記名義登記，八十四年間，上開全體出資購買人終止對被上訴人甲○○之前揭登記約定，並簽立資產分配協議書，將原登記為被上訴人甲○○所有如原判決附表所示土地四筆，同意分配予被上訴人丙○○○所有，原登記被上訴人甲○○前揭六筆土地，亦同意分配給訴外人吳榮昌、陳國川、上訴人共三人所有，其餘九筆土地則尚未分配等情，業據提出土地登記簿謄本（原審卷第一五頁至第五三頁）、資產分配協議書（同上卷第五四頁背面至第五八頁正面）為證，並為被上訴人二人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張因上開資產分配協議書之簽立，原判決附表所示土地已分配為被上訴人丙○○○所有，惟因尚登記於被上訴人甲○○名下，被上訴人丙○○○有權要求被上訴人甲○○辦理所有權移轉登記於己，或單獨處置、或出售系爭土地，被上訴人甲○○均有配合義務，恐被上訴人甲○○不履行上開義務，乃由被上訴人間約定設立債權三千萬元之本金最高限額抵押權作為擔保，而所擔保債權之基礎債權雖載「本設定為買賣之擔保」，惟尚包括被上訴人丙○○○處分或法院查封拍賣系爭土地，或該土地上所設定之抵押權及其債權為被上訴人甲○○所反對時，均足使本件擔保債權額確定，其確定額依公告現值計二千一百七十四萬二千零三十一元等情，惟查：
㈠上訴人所提出「資產分配協議書」第一、二條約定○○○鄉○○段水碓小段二十
一、二十五、四十一之一、四二等四筆地號土地由甲○○設定與丙○○○新台幣參仟萬元正」、○○○鄉○○段水碓小段廿二、廿四、四一之二、四三、四六之
一、四六之二等六筆地號土地由甲○○設定與吳榮昌、乙○○、陳國川新台幣肆仟伍佰萬元正（詳細分配以設定契約書為準）」，第四條約定「設定之權利人設定之土地可單獨處置或出售所需過戶證件甲○○應無條件提供，而因此所發生之一切稅賦，則應由設定權利人全部負擔」（同上卷第五四頁背面、第五五頁正面），足見系爭土地登記為被上訴人甲○○所有，由甲○○設定抵押權予被上訴人丙○○○，被上訴人二人間並無任何債權債務關係，而上開本金最高限額抵押權，僅係為擔保被上訴人甲○○應無條件提供系爭土地移轉所有權所需證件義務之履行，亦即以上訴人甲○○不履行上述義務時為該抵押債權成立之條件。
㈡證人吳榮昌證稱：「協議書是由丙○○○請代書當場寫的。系爭的四筆土地是要
分給丙○○○、林忠文及甲○○三人，因為丙○○○和甲○○是親戚，甲○○和林忠文是朋友關係，然後他們協調由一個人出名就可以了，至於他們內部如何分配我們（指吳榮昌、乙○○、陳國川三人）不管。當時設定抵押是大家協調出來的意見。因為當時甲○○有自耕農的身分，所以才登記在甲○○名下，設定抵押的目的是因為雖然土地分配，但是我們及丙○○○都沒有自耕農的身分，所以沒有辦法過戶，所以才想到用抵押設定的方式。我們是怕甲○○把我們的土地出售或拿去設定抵押借款，所以在協議書第四條約定我們可以單獨處置或出售，甲○○要無條件配合我們提供證件辦理過戶。設定抵押還有一個保障，是如果甲○○把土地拿去賣或是不配合辦理過戶事宜，至少我們還有抵押權存在，我們可以去實行抵押權，當初我們抵押權設定的金額是用政府徵收土地時用公告地價加一點四倍計算，我們是比一點四多一點取一個整數去設定，甲○○參仟萬元的部分也是這樣算的，本來我們有談到用市價設定但是甲○○不同意‧‧‧」（同上卷第一二五頁），其於本院亦證以：「因與蕭忠義（按即被上訴丙○○○之父）是朋友，所以他邀我一起出資買土地，與其他六個人也都認識，是朋友，誰有錢願意就出多一點，所出資金是不同，我有出資一千五百萬元現金，我們都沒有自耕農身分，祇有甲○○有自耕農身分，聽丙○○○說甲○○、林忠文沒有出資，沒有馬上設定抵押權，是蕭忠義死後才設定，我交付的祇有土地價款，設定四千五百萬元抵押權是怕甲○○賣掉土地，要保障我們土地所有權，先協議後再設定抵押，因甲○○、林忠文未出資所以沒有將土地分配給他們‧‧‧」（見本院卷第八六頁）；另一證人陳國川於原審證以：「‧‧‧八十四年間大家有協議要分配系爭十九筆土地，剛開始先分配十筆土地，是依大家出資比率分配，後來由丙○○○分配到四筆的土地，這四筆土地再由甲○○、林忠文、丙○○○三人去分配，他們如何分配我們不知道，我們另外三人分到另外的六筆土地。當時有簽立資產分配協議書，當時我們是把丙○○○、甲○○、林忠文三人的部分用丙○○○的名義代替寫在協議書裡面。設定抵押是要給我們保障，設定抵押是讓甲○○無法把房子轉賣出去，而且我們有約定我們可以單獨處理設定抵押的土地，所以這六筆土地就是要分配給我們的意思。當時就是分配到的土地所有權、抵押權都可以由受分配的人自己處理，甲○○必須要配合我們辦理過戶的手續‧‧‧」（原審卷第一二三頁、第一二四頁），其於本院亦證稱：「我與吳榮昌、林忠文、兩造共六人合資購買十九筆土地，土地分別登記給甲○○、王隆記，是被蕭忠義騙的，以為祗有自耕農才可以過戶，其實我們本身也可以過戶，因蕭忠義死後，大家協議將其中四筆土地分配給丙○○○，因丙○○○出資，甲○○、林忠文未出資，才登記丙○○○為抵押權人，將來甲○○不移轉所有權時，丙○○○可主張抵押權，做為保障，‧‧‧其他六筆亦同，設定抵押權祇是為了防止甲○○將土地賣掉，與甲○○間沒有真正債權債務關係‧‧‧」（本院卷第八四頁、第八五頁），互為參證以觀，益見被上訴人丙○○○於將系爭土地信託登記於被上訴人甲○○名下伊始，係因被上訴人甲○○有自耕農身分，符登記法令之要件，彼此間並無任何債權債務之關係，嗣因系爭土地實際所有權人，恐被上訴人甲○○不提供有關移轉系爭土地所有權登記之必要文件、資料，及防止被上訴人甲○○私下賣掉該土地，乃設定本金最高限額抵押權三千萬元以為保障，且必被上訴人甲○○有上述行為時，被上訴人二人間始發生及成立債權債務關係，其他行為則不與焉。
㈢上開資料分配協議書之真正，既為兩造所不爭執，而協議書所載被上訴人丙○○
○對被上訴人甲○○發生、成立本金最高限額抵押債權時為「設定之權利人設定土地可單獨處置或出售所需過戶證件甲○○應無條件提供」，被上訴人甲○○不履行上開義務時，文義明顯，該協議書之當事人意思表示明確，殊無別事他求之必要，上訴人空言指稱本件抵押權擔保範圍尚包括被上訴人丙○○○查封拍賣系爭土地，或該土地所設定之抵押權及其債權為被上訴人甲○○所反對時」，洵非有據。
㈣按不動產物權依法律行為而取得、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七
五八條定有明文。是抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又按最高限額抵押權乃在擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，故最高限額所擔保者必須為一定範圍之法律關係所不斷發生之債權（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決意旨參照）。再按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權應即告確定（最高法院八十七年度台上字第四四○號判決意旨參照）。查被上訴人二人間所定抵押權設定契約書中約定「本設定係為買賣之擔保」，此有上開土地登記簿謄本及抵押權設定契約書在卷（原審卷第五九頁至第六四頁），並為兩造所不爭執，則上開抵押權登記時，其登記之擔保債權範圍，僅限於「買賣」之擔保，除被上訴人間因買賣關係所由生之債權外，因非在登記擔保債權範圍內，自非抵押權擔保效力所及，縱因該契約當事人設定本件抵押權之目的在敦促及擔保被上訴人甲○○依前揭協議書所定之義務，上訴人主張法院查封拍賣系爭土地或其上設定之抵押權及其債權等情，既非被上訴人甲○○上開義務之不履行，依上開說明，本件抵押債權無從發生，更無抵押債權確定之可言。
㈤上訴人以被上訴人丙○○○積欠伊三千萬元，經伊聲請原審法院執行處查封屬於
被上訴人丙○○○之系爭抵押權及其債權，而被上訴人甲○○即於九十年四月十七日具狀聲明異議，表示不承認被上訴人丙○○○對己有債權存在等情，固有原審法院執行處九十年四月二十一日九十年度民執速字第五四七七號函（原審卷第七三頁）、聲明異議狀（同上卷第七四頁至第七六頁）在卷可稽，並經本院調取該執行卷核閱無訛，而本件抵押債權人即被上訴人丙○○○係於九十年四月十六日收受原審法院執行處所發之執行命令，禁止被上訴人丙○○○就系爭抵押權及其債權為收取或其他處分，此有上開送達回證附於該執行卷（原審九十年度執字第五四七七號卷第三一頁）足稽，而上開判例意旨所示，本件抵押債權應於九十年四月十六日確定，且設定本金最高限額抵押權時，固不必先有債權存在，惟必先有抵押債權存在，始有債權確定之可言，本件抵押權設立當事人間始終未發生、成立契約所定債權，上訴人復未能舉證證明該抵押權所擔保之債權存在之事實，則上訴人請求確認被上訴人丙○○○就系爭土地對被上訴人甲○○有二千一百七十四萬二千零三十一元之抵押債權存在，即非有理，自不應准許。
五、上訴人備位聲明主張系爭四筆土地係分配予被上訴人丙○○○，被上訴人丙○○○對被上訴人甲○○另享有所有權移轉登記請求權，而被上訴人丙○○○為避免上訴人強制執行，怠於行使，對上訴人不利，妨害上訴人權利之實現，爰依民法第二百四十二條規定，代位向被上訴人甲○○行使，並以起訴狀繕本送達為通知之意思表示云云，無非以證人吳榮昌、陳國川之證言為其論據。惟查：
㈠上開協議書第三項約定：「上開設定（本金最高限額抵押權）係全體立約書人就
上開土地買賣之擔保，與甲○○其他名下之財產無關」（見原審卷第五五頁正面），足見該全體立約書人除兩造計三人外，尚有吳榮昌、陳國川、林忠文共六人，則該抵押權所保障之抵押權人外，尚有吳榮昌、陳國川、林忠文三人，系爭土地尚不因該協議書之成立即生分割之效力，使被上訴人丙○○○單獨取得系爭土地移轉請求權。
㈡證人吳榮昌證以：「‧‧‧系爭四筆土地是要分給丙○○○即劉碧美，林忠文及
甲○○三人，因為丙○○○即劉碧美和甲○○是親戚，甲○○和林忠文是朋友關係，然後他們協調一人出名就可以了，至於他們內部如何分配，我們不管‧‧‧」（原審卷第一二五頁）；證人陳國川證稱：「‧‧‧開始先分配十筆土地，是依大家出資比率分配，後來由丙○○○分配到四筆的土地，這四筆土地再由甲○○、林忠文、丙○○○三人去分配，他們如何分配我們不知道，‧‧‧‧」（同上卷第一二三頁），互核相符，則立協議書當事人間對於系爭土地分配予被上訴人丙○○○、甲○○及林忠文三人之意思表示一致，至系爭土地移轉登記請求權則未合意由被上訴人丙○○○取得。本件被上訴人丙○○○既未單獨取得向被上訴人甲○○為移轉系爭土地所有權登記請求權，被上訴人丙○○○即無怠於行使該權利之可言，上訴人執以為代位上開請求，尚非有理。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人間抵押債權因查封而確定，先位請求上開抵押債權存在，另依民法第二百四十二條之規定，代位被上訴人丙○○○備位請求被上訴人甲○○移轉系爭土地所有權登記予被上訴人丙○○○，均不可採，被上訴人所辯，尚堪採信，從而上訴人本於強制執行法第一百二十條第二項，民法第二百四十二條之規定，為上開先位、備位之請求，均無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，亦應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙本院前述之認定，無一一論敘之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十三日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年七月二十五日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。