臺灣高等法院90年度勞上字第16號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年勞上字第16號民事判決

裁判日期：民國91年07月23日

裁判案由：給付退休金

臺灣高等法院民事判決九十年度勞上字第一六號
上訴人甲○○上訴人福城建設股份有限公司法定代理人 李振暉 訴訟代理人 趙宋賢 右當事人間給付退休金事件，兩造對於中華民國九十年二月七日臺灣板橋地方法院八十九年度勞訴字第一五號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命福城建設股份有限公司給付超過新臺幣捌萬伍仟柒佰陸拾柒元及其利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。
福城建設股份有限公司其餘上訴及甲○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由福城建設股份有限公司負擔百分之五，餘由甲○○負擔。
事實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於甲○○部分廢棄。
（二）右廢棄部分，福城建設股份有限公司（以下稱福城公司）應再給付新臺幣（下同）一百三十一萬零四百零五元及自民國八十八年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）駁回福城公司之上訴
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）按勞動基準法（以下稱勞基法）規定，行業分類係依事業單位主要從事經濟活動事實為分類基礎，而非以備有經營簿冊或事業登記為要件。本件福城公司於七十六年七月成立，福城公司及伊前任職之各關係企業均自行建造房屋、委託代銷公司銷售，實際主要從事營造工程事業，而非建築業，應自七十三年八月一日起即有勞基法規定之適用。
（二）幸聯營造廠股份有限公司（以下稱幸聯營造廠公司）與福城公司實均為福城機構內部所屬之不同事業單位，並非個別之權利主體，伊由幸聯營造廠公司調職至福城公司，僅係機構內部之調動，若如原審法院所認伊之調職係二家不同權利主體之公司間另一契約之履行，則伊已符合當時退休條件，理應辦理退休。惟伊調職後實際仍屬同一雇主，既未辦理退休、資遣或離職，並無終止勞雇關係，故原審判決認定事實與實際不符。
（三）查福城公司人事管理規則規定，因工作需要，工地人員停止特別休假，於年終時特休未休工資一起發放，故此特休並未排定日期，若有排定日期，則特休日加班工資應加倍發給，並併入平均工資內。而特休未休工資並未以加班計算加倍發給，僅就每月之固定薪除以三十日乘以特休未休日數之工資發給。此為勞工應得之工資，且於退休前六個月內所得、並非特休未休而另外加給之未休假獎金，原審誤認係工資以外另加給之未休假獎金
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：福城公司公司章則、資產負債表、臺北縣政府函、內政部函及行政院勞委會函、福城公司人事令、特休未休工資歷年發放單據、會議記錄各一份為證。
乙、上訴人福城公司方面：福城公司未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場所為聲明陳述如左：
一、聲明：
（一）原判決不利於福城公司部分廢棄。
（二）右廢棄部分，駁回甲○○在第一審之訴。
（三）駁回甲○○之上訴。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）按伊公司自訂之人事管理規則第六十八條規定，甲○○退職時之固定薪為七萬二千五百元，其百分之七十五所計算出之月薪資為五萬四千三百七十五元，原審卻誤適用勞基法之平均工資計算甲○○之月薪資為五萬七千元，兩者相差二千六百二十五元。又原審法院既認伊係建築業，不適用臺灣省工廠工人退休規則及臺灣省礦工退休規則之規定，倘伊不自訂退休規則，甲○○於此期間服務年資，即無法適用勞基法而向伊請求，原審不可擅自變更伊公司之人事管理規則規定並分別適用之。
（二）幸聯營造廠公司與伊是轉投資之關係企業，惟兩家公司仍為不同權利主體，甲○○是由幸聯營造廠公司之工地主管調至伊公司擔任內勤工作，伊公司是建築業非營造業，至八十七年三月始有勞基法之適用。
（三）原審計算甲○○適用勞基法前之年資為三十四個基數，適用勞基法後為四個基數，合計為三十八個基數，與全依勞基法計算之基數相較溢計二．五個基數，造成各片段之總和大於依法計算之實際年資總基數，明顯悖於法理與實際情狀。
（四）茲就甲○○之退休金計算如下：
１、（A式）按全部年資不分裂方式先行累進計算：①甲○○總年資基數為35.5②適用勞基法前之期間為六十七年十二月十七日至
八十四年十月二日，年資相當於16.792年，基數為31.792，此部份退休金依伊公司人事管理規則計算為一百七十二萬八千六百九十元（72500×31.792×0.75＝0000000）③適用勞基法後之期間為八十四年十月三日至八十八年五月十四日，年資相當於3.617年，基數為3.708，此部分退休金依勞基法規定計算為二十八萬一千八百零八元（76000×3.708＝281808）兩者合計為二百零一萬零五百九十八元，伊已給付甲○○退休金二百零二萬七千六百二十五元，故溢付一萬七千零二十七元
２、（B式）按全部年資不分裂方式先行累進計算年資後再減去適用勞基法後年資之方式計算基數：
①甲○○總年資基數為35.5，適用勞基法後之工作年資為三年七個月，為4個基
數，扣除適用勞基法後之4個基數，為適用勞基法前之基數為31.5②甲○○適用勞基法前之退休金為一百七十一萬二千八百一十三元（72500×31.5×0.75＝0000000）③甲○○適用勞基法後之退休金為三十萬四千元（76000×4＝304000）兩者合計為二百零一萬六千八百一十三元，伊已給付甲○○退休金二百零二萬七千六百二十五元，故溢付一萬零八百一十二元。
３、綜上，無論採何一方式計算均有溢付退休金予甲○○，故其請求再補給退休金，實屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：福城公司人事管理規則資料一份為證。理由
一、福城公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、甲○○主張：伊自六十七年十二月十七日起受雇於包括幸泰、幸屋、幸住、福昇、幸城、幸聯、福城等公司在內之幸福關係企業機構（現更名為福城機構），至八十八年五月十四日自福城公司退休，公司給付退休金二百零二萬七千六百二十五元，惟伊任職期間雖因勞保投保單位有調動，但受雇之雇主及所從事之建築營造工程事業均未變動，伊之工作年資為二十年半，在以上公司均從事營造工程，自勞基法施行之七十三年八月一日起之年資應適用勞基法計算退休金，之前之年資方依公司規定計算退休金，又伊退休前六個月即八十八年一月由幸聯營造廠公司施工部 襄理 被調任福城公司工務部一等專員，並將職務加給調降三千元，福城公司此舉減少給付伊八十七年十二月一日至八十八年五月十四日之薪資為一萬五千元，且於計算退休金時未將伊之特別休假獎金計入，致短付退休金等情，求為判命福城公司應補給伊如原判決附表一計算之薪資及退休金共一百五十二萬四千七百八十元及自八十八年六月十四日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決，原審判決以福城公司應補給甲○○二十一萬四千三百七十五元及其法定利息，駁回其餘，兩造上訴，聲明如事實欄所載。
三、福城公司則以：甲○○於退休前由幸聯營造廠公司調至伊公司服務，實因八十七年底景氣不佳，甲○○在幸聯營造廠公司無合適工作，該公司原可將其資遣，伊公司願接納甲○○至伊公司服務，並承諾於其屆齡退休時承認其於幸聯營造廠公司服務之年資，並與服務於伊公司之員工相同待遇。甲○○至伊公司服務時，職等並未變更，依其原為襄理主管，加給金額為一萬二千元，調為非主管之一等專員，加給金額原應為七千元，伊公司仍加上二千元為九千元，該職務異動均經雙方同意，未見甲○○提出異議，自無補給薪資之問題。伊計算甲○○之退休金除將其服務伊公司及幸聯營造廠公司部分之年資，以平均薪資計算其退休金外，並將甲○○任職幸聯營造廠公司前十餘年年資，以固定薪七五折之基數加計給付退休金，此額外給付部分，純為恩給性質，並非伊公司之義務。伊公司係建築業而非營造業，至八十七年三月方納入勞基法實施之行業別，依前開計算方式所得退休金數額優於依勞基法之計算方式所得數額，並已溢付甲○○退休金，故其請求再補給退休金，應屬無據等語，資為抗辯。
四、查甲○○為福城公司之勞工，於八十八年五月十四日在該公司屆齡自請退休，其八十七年十一月全薪七萬八千五百元，八十七年十二月至八十八年四月全薪七萬五千五百元，福城公司已給付甲○○退休金二百零二萬七千六百二十五元等事實，為兩造所不爭，復有勞工退休給付通知書、扣繳憑單、薪資表等件附卷可稽，堪信為真實。
五、甲○○主張：伊自六十七年十二月十七日起受雇於幸泰、幸屋、幸住、福昇、幸城、幸聯、福城等公司在內之幸福關係企業機構（現更名為福城機構），至八十八年五月十四日自福城公司退休，其間均係從事建築營造工程，而營造業於勞基法公布實施之七十三年八月一日即適用勞基法，是伊自該日以後之年資應適用勞基法計算退休金，又伊退休前六個月即八十八年一月由原任幸聯營造廠公司施工部襄理調任福城公司工務部一等專員，職務加給遭調降三千元，此調動違反誠信及權利濫用原則，該減少部分之薪資應補給之，並應計入計算退休金之平均薪資內，又福城公司未將伊特別休假獎金計入平均工資，亦屬違法，福城公司應補給伊調降部分之薪資及退休金，計一百五十二萬四千七百八十元云云，業據提出調職前後月薪資單、職務加給標準表、福城機構組織系統表、幸聯公司組織系統表、工程估驗請款單、材料估驗請款單、勞工保險卡、名片、會議紀錄等件為證，惟已為福城公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依勞基法第十七條及第五十五條規定計算，同法第八十四條之二定有明文。本件甲○○主張伊自六十七年十二月十七日起，受雇福城公司所屬之幸福關係企業集團，迄八十八年五月十四日止，期間在該集團下之各公司任職，起迄期間以勞工保險卡所載加退保資料為準，業據其提出勞工保險被保險人投保資料、服務證明書為證。依福城公司八十九年一月三十一日出具之服務證明書記載甲○○之服務起迄日期為自六十七年十二月十七日起至八十八年五月十四日止，而甲○○之勞工保險投保資料則記載其於六十九年五月一日於「幸泰建設有限公司」投保，嗣於七十三年五月五日退保，並於同日在「幸屋建設股份有限公司」加保，再於七十五年一月七日退保，另於次日於「幸住建設股份有限公司」加保，後又於七十七年三月七日退保，同日由福城公司投保，嗣於八十二年五月三日退保，同日在「福昇建設股份有限公司」投保，再於同年十一月九日在「幸城建設股份有限公司」投保，同年月十一日自「福昇建設股份有限公司」退保，復於八十四年十月四日自「幸城建設股份有限公司」退保，同日於「幸聯營造廠股份有限公司」（以下稱幸聯營造廠公司）加保，迄八十八年一月二十九日退保再於福城公司投保，參以福城公司之人事管理規則第五十二條規定：「本公司員工與各關係企業員工得互相遷調，其服務年資合併計算」等語，足認福城公司於前開服務證明書所載甲○○服務期間自六十七年十二月十七日起至八十八年五月十四日止，係合併計算其退休前在上述各福城公司之關係企業任職之時間，應認甲○○任職福城公司之二十年四個月又二十八日。
（二）次查，營建業依勞基法第一項第四款規定，於七十三年八月一日施行之勞基法即有適用，而建築及工程服務業則自八十七年三月一日起適用勞基法。甲○○固主張：伊雖在前述各公司間遷調，惟均實際從事房屋建築工程施工作業，是伊服務之事業單位屬營造業，依內政部七十五年十一月二十二日台內勞字第四五○六九三號、行政院勞工委員會七十八年八月二十六日台七十八勞動一字第一四六八六號函釋，應以伊實際從事之場所單位為準，自應自七十三年八月一日起適用勞基法云云，並提出福城公司章則、組織系統編制表、工地幹部會議記錄等件為證。然依行政院勞工委員會八十年二月二日（八○）台勞動一字第○二四三一號函釋表示：「查事業單位應否適用勞動基準法，依該法第三條及其施行細則第三條規定其事業之認定，依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，前經內政部七十五年十一月二十二日台內勞字第四五○六九三號函釋在案。本會七十八年八月二十六日台七十八勞動一字第一四六八六號函亦規定事業單位適用勞動基準法之認定，應以其所從事之主要經濟活動是否為該法第三條所列之行業為準。即事業單位從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值（或營業額）最多者認定其行業，若產值（或營業額）相同者，按其員工人數或資產設備較多者認定之。」甲○○前自八十四年十月四日起於幸聯營造廠公司任職，該公司依其登記事項卡記載係從事土木建築工程承包業務屬營造業，則為兩造所不爭，而該行業別早於七十三年八月一日即適用勞基法，迄八十八年一月二十九日甲○○自該公司調職福城公司，福城公司並不否認斯時伊公司已有勞基法之適用，是甲○○自八十四年十月四日起至八十八年五月十四日退休時之年資應適用勞基法，應無疑義。而本件福城公司計算甲○○服務年資中，在其任職幸聯營造廠公司前之年資，係分別於「幸泰建設有限公司」、「幸屋建設股份有限公司」、「幸住建設股份有限公司」、「福昇建設股份有限公司」、「幸城建設股份有限公司」等公司任職，依該等公司之公司登記事項卡記載所營事業不外為：「委託營造廠商興建國民住宅出售、出租業務、有關前項室內裝潢、設計承包業務、有關前各項事業之投資」、「委託營造廠商興建國民住宅出售及出租業務、有關前項室內裝潢承包、設計業務（營造業及土木包工業務除外）、有關前各項事業之投資」「委託營造廠商興建商業大樓出租、出售業務、有關室內裝潢之設計及施工業務、有關建材及建設機械之買賣及進出口業務、房屋租售之介紹業務、廣告企畫代理業務、前各項有關業務之經營及轉投資。」「委託營造廠商興建商業大樓及住宅出租、出售、室內裝潢之設計及施工（業造業、建築師業務除外）建設機械之買賣及進出口業務、房屋租售之介紹業務廣告之企畫及代理業務（許可業務除外）」等業務，均屬建築及工程服務業之範圍，甲○○主張各該關係企業公司各有所屬工地，並實際從事營造事業，該等機構總公司之福城公司並設有施工部門，而伊歷年均在工地從事營造一節，固有其提出之福城公司章則、工地幹部會議、組織表等件為證。但查，依福城公司之組織規程所示，該公司除設有施工部外，另有管理部設有人事、總務、財務等科；建設部設有開發、設計、業務科、工務部設有工務、發包、物料、工程室等部門，並不能證明福城機構於前開七十七年三月七日至八十二年五月三日甲○○任職期間係以營造業為其主要所營事業，是縱甲○○主張各該公司工地實際從事施工營造一節屬實，亦係各該公司有無從事多種性質不同之經濟活動之問題，甲○○並未舉證證明福城機構在七十七年三月七日至八十二年五月三日間，公司產值（或營業額）係以營造業為多，自不得僅以其有部分經濟活動為工地施工工程即認該機構屬勞基法第三條所定之營造業。至甲○○亦提出工程日報表、估驗請款單等以證前揭服務之「幸泰建設有限公司」、「幸屋建設股份有限公司」、「幸住建設股份有限公司」、「福昇建設股份有限公司」、「幸城建設股份有限公司」等均有工地實際從事營造，惟其所提者僅為各該公司所屬工地之估驗請款單及工程日報表，即便能證明該等公司有從事此項經濟活動，然其產值（或營業額）與公司其他登記事業比較是否屬該等公司產值最多者，並無法證之，甲○○以此主張各該公司因實際從事施工工程而屬營造業，即無可採，故甲○○應適用勞基法計算退休金之年資為八十四年十月四日起至八十八年五月十四日。
（三）甲○○另主張：福城公司違反勞基法調職之五大原則及內政部解釋令，由幸聯營造廠公司將 伊降 調至福城公司，應補發每月減少之工資三千元及退休金差額云云，並提出調職前後薪資單、職務加給支給標準，惟查甲○○於八十八年一月二十九日由幸聯營造廠公司至福城公司任職，有前開勞工保險被保險人投保資料為據。其雖稱該二公司為關係企業，然各該公司在法律上之主體仍為個別，其同意自幸聯營造廠公司至福城公司任職，已經終止與幸聯營造廠公司之勞雇關係，並與福城公司成立勞動契約，惟福城公司依公司之人事管理規則第五十二條規定，承認其前之年資而已。兩造間既係成立勞動契約，其職務及薪資等勞動條件本即重新訂定，而自斯時迄甲○○退休止，期間工作約五個月，均領新職務的工資，並未見甲○○提出異議，足認甲○○已同意依該等條件至福城公司任職，而甲○○係自請退休並非由福城公司強制退休已如前述，福城公司自無於六個月前即預為降低退休金之給付而為此項調動之可能，是甲○○請求福城公司給付自八十七年十二月一日至八十八年五月十四日之工資一萬五千元，及主張將遭調降之三千元計入平均薪資，實無足採。
（四）再查，勞基法為保障勞工權益，不能使勞工人淪為純屬工廠賺錢之工具，為尊重勞工之人格，並注重其生活品質，有休假、特別休假之規定。依勞基法第三十九條規定，休假時，工資應由雇主照給，雇主徵得勞工同意，於休假日工作者，工資應加倍發給，故加倍發給之工資，係以犧牲休假為前提，且雇主於休假日是否需勞工工作，為不確定之事，故於特別休假日所給付與之加倍工資，不能認係經常性給與（參見最高法院七十九年度台上字第二四二號判決要旨、、司法院第十四期司法業務研究會、臺灣高等法院暨所屬法院八十四年度法律座談會決議參照）。甲○○主張應將特別休假給付之加倍工資，列入平均工資計算退休金亦不可採。雖甲○○提出臺北縣勞工局及福城公司函文主張，福城公司前已函覆臺北縣政府同意將此部分計入平均工資云云。然查，依福城公司該函文之記載係：「主旨：本公司與甲○○先生之勞工退休金爭議適宜．．有關未休特休工資計入平均工資計算之部分，可依法予以調整，請查照。說明：．．二、查本公司與甲○○甲○○先生之勞工退休金爭議適宜．．有關未休特休工資計入平均工資計算之部分，可依法予以調整，請 蕭君 依公司規定前來辦理．．」等語，僅表示關於未休特休工資計入平均工資計算之部分，可依法予以調整，惟依前述，特別休假日所給付與之加倍工資，不能認係經常性給與，乃司法實務之見解，是福城公司究竟如何依法調整，是否全部計入，或為部分計入，並未明確表示，是乃要求甲○○至該公司協調辦理，尚難以前開函文內容即認福城公司同意將特休假工資計入平均工資。
（五）按勞基法第二條第四款規定平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。又依福城公司人事管理規則第六十八條規定：「．．適法後之年資期間依勞基法第五十五條規定以平均工資計。」，而勞基法第五十五條第一項第一款則規定：「勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」本件甲○○適用勞基法之年資自八十四年十月四日起至八十八年五月十四日為三年七個月，且該期間年資屬工作滿十五年以上之年資，每滿一年給與一個基數，換算為四個基數。甲○○於退休前之八十七年十二月至八十八年四月之薪資均為七萬五千五百元，有薪資單附卷可證，福城公司雖於原審爭執交通津貼不應列入平均工資計算，惟自薪資單觀之，及福城公司不爭甲○○八十七年十二月至八十八年四月全薪均為七萬五千五百元之事實，可見其中列入之交通津貼為該期間內固定之給付，當屬經常性給與應列入平均工資計算。而甲○○係工作至八十八年五月十四日，該月之工資應為三萬五千二百三十三元（75500÷30×14，角以下四捨五入），則其退休前六個月之平均工資應為七萬五千三百四十八元〔（78500÷30×16＋75500×5＋35233）÷（16＋31＋31＋28＋31＋30＋14）×30，角以下四捨五入〕，以四個基數計算甲○○於適用勞基法後之年資，應得退休金為三十萬一千三百九十二元。
（六）復查，甲○○於適用勞基法前之年資，並無法令可資適用，惟依兩造所不爭之福城公司人事管理規則第六十三條、第六十四條、第六十八條分別規定：「員工之恤養分為退休金、退職金．．」「員工合於本規則第五十九條第一款規定退休者給予退休金。退休金按工作年資，每滿一年給予兩個月薪資。但超過十五年以上之工作年資，每滿一年給予一個月薪資，最高總數以四十五個月薪資為限。年資未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」「計算恤養及資遣費之給付金額時，所稱月薪資於適用勞基法前之年資期間按退職時之固定薪百分之七十五，適法後之年資期間依勞基法第十七條及第五十五條規定，以平均工資計。」本件甲○○適用勞基法前之年資為自六十七年十二月十七日起至八十四年十月三日止，期間自六十七年十二月十七日起至八十二年十二月十六日止之年資為其工作十五年內之年資，依前開規則規定，應得三十個月薪資，八十二年十二月十七日起至八十四年十月三日止計一年九個月餘，為超過十五年之工作年資，應得二個月薪資，是此部分合計應得三十二個月薪資。甲○○於退休之八十八年四月十四日之前月固定月薪為七萬五千五百元，有八十八年三月之薪資單可證，則其退休之四月如工作全月份之固定薪應亦為七萬五千五百元，是依上開規則第六十八條規定百分之七十五計算，甲○○於適用勞基法前之年資應得退休金為一百八十一萬二千元（75500×75％×32）。
（七）從而，甲○○於適用勞基法前之年資計得四個基數，適用勞基法後之年資所得計三十二個月薪資，並未逾勞基法第五十五條第一項第一款及福城公司人事管理規則第六十四條規定最高四十五個基數或四十五個月薪資之限制，總計甲○○應得退休金為二百十一萬三千三百九十二元（000000＋0000000），扣除福城公司已給付之二百零二萬七千六百二十五元，尚不足八萬五千七百六十七元，應由該公司補足之。
（八）另甲○○聲請訊問證人 鄭勝一 以證福城公司及所屬各公司於工地有從事營造之經濟活動一節，已經該證人於原審證稱：福城公司與幸聯營造廠公司同有從事蓋房子，伊與甲○○同在公司工地工作等語，惟仍無礙前述不得以該等公司部分經濟活動為工地施工工程即據以為營造業之認定，甲○○此項證人之聲請核無必要，併此敘明。
六、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之，民法第二百二十九條第一項、勞基法施行細則第二十九條第一項分別定有明文。本件甲○○於八十八年五月十四日退休，福成公司應於同年六月十三日前給付前開退休金，其未依前述金額全部清償，應自同年月十四日起負遲延責任。綜上所述，甲○○本於勞動契約法律關係請求福城公司給付退休金八萬五千七百六十七元，及自八十八年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。其餘超過之退休金及工資一萬五千元併其利息之請求，則無理由，應予駁回。原審駁回甲○○超過二十一萬四千三百七十五元及其法定利息部分之請求，並無違誤，甲○○就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就超過上開應准許部分，判命福城公司給付，則有未洽，福城公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另上開應准許部分，原審判命福城公司給付，核無不當，福城公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，亦無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件甲○○之上訴為無理由。福城公司之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十三日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃雅惠法官詹文馨右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年七月二十五日
書記官紀昭秀