裁判字號：臺中高等行政法院91年訴字第245號判決
裁判日期：民國91年07月23日
裁判案由：請求退稅
臺中高等行政法院判決九十一年度訴字第二四五號
原告甲○○訴訟代理人丁○○被告苗栗縣稅捐稽徵處代表人乙○○代理處長訴訟代理人丙○○
戊○○右當事人間因請求退稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年三月二十六日台財訴字第０九０００二六一一六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十五年六月十三日申請萬花筒ＫＴＶ營利事業設立登記，登記營業項目為視廳伴唱遊藝場，適用營業稅稅率為百分之一，因原告違規變相經營有女陪侍之視聽、伴唱，遭苗栗縣警察局苗栗分局查獲，並以八十五年十一月四日苗警栗行字第二二六九０號函通報在案，原告旋於八十五年十二月二十三日向被告申請變更營業項目為有女陪侍之視聽、伴唱特種營業，適用營業稅稅率為百分之二十五。嗣原告未獲苗栗縣政府核准其申請變更為有女陪侍之特種營業，認被告卻以該特種營業之營業稅稅率向其課徵營業稅甚不合理，於八十九年十二月二十日向被告申請退還溢繳之營業稅暨撤銷營業稅欠稅紀錄，遭被告以九十年一月八日九十苗稅工字第八九二四０五三二號否准。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，嗣並追加合併請求損害賠償。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應返還原告新台幣六十五萬元及自溢收日起至返還日止，按年息百分之六計算之利息。
⒊被告應撤銷原告之欠稅紀錄。
⒋被告應給付原告新台幣一百五十萬元，及自八十八年八月三十一日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
⒌訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告係經營萬花筒ＫＴＶ之業者，為一般伴唱業，原告有意增加營業項目為
有女陪侍之特種營業，於申請後遭苗栗縣政府以中華民國沒有ＫＴＶ英文名稱，必需用中文名稱，而當初之營業執照為誤發為由，作出要求原告將「ＫＴＶ」改為「視聽伴唱」之處分，惟對原告之申請未為准否處置。原告不服，提起訴願，經台灣省政府訴願決定撤銷原處分，由原處分機關儘速另為處分。惟至今已近兩年，原告仍尚未獲准增加營業項目。又依稅捐稽徵法第十六條規定：「繳納通知文書，應載明繳納義務人之姓名或名稱：：：。」，是既然苗栗縣政府稱無「ＫＴＶ」名稱之營業項目，則被告於繳納通知文書上營業人名稱仍記載「萬花筒ＫＴＶ」，顯係錯誤之記載，應屬違法徵收。⒉原告經營之萬花筒ＫＴＶ因違規營業，於八十六年六月十日及十月二十日遭
苗栗縣政府科處罰鍰並命停業，原告亦於同年十二月自行停業，被告於八十七年二月初以原告無營業跡象，科處原告以百分之二十五營業稅稅率計算之罰鍰，甚不合理。有營業固然要課稅，然被告明知原告未獲准變更增加營業項目，在原告未營業之情形，仍科處原告以百分之二十五稅率計算之罰鍰，擺明要原告繼續違規營業。嗣原告於八十七年二月二十八日又遭警查獲違規營業，並遭判刑及勒令停業，原告營業或不營業皆要受罰，實感無奈。
⒊原告遭法院勒令停業後，被告又以原告無營業跡象為由，要求原告申請復業
，且被告於八十八年十月十五日准予復業備查，並指稱係依苗栗縣政府八十八年十月十九日建工字第０八八一００一三０號通知暨附件辦理，致原告誤認已經受核准增加營業項目，遂繼續營業，詎於八十八年十一月一日又遭苗栗縣政府科處罰鍰並命立即停業，始知苗栗縣政府從未核准原告增加營業項目，顯見被告故意使原告違規營業，再行違法徵收稅金。又被告於八十七年十月二十九日發函通知原告，因積欠營業稅達二十五萬元以上，依營業稅法第五十條予以停業處分，惟被告竟於原告欠稅超過一百萬元以上時還要求原告復業，顯然不符合上開規定。綜上所述，被告一再違反規定，要求原告復業，讓其繼續課徵百分之二十五稅率之營業稅，顯屬違法徵收，應返還原告溢課之稅金六十五萬元。
⒋被告本不應課原告特種營業稅率，而被告竟依百分之二十五之特種營業稅率
課稅，雖原告已繳納部分稅款，然仍積欠一百多萬元之稅款未繳，致原告有欠稅紀錄而無法出境，故被告亦應撤銷原告之欠稅紀錄。
⒌原告因被告違法課稅，致積欠稅金，房屋遭被告聲請拍賣。因該房屋原係向
銀行設定抵押權貸款三百五十萬元，惟遭拍賣僅拍得二百萬元，使原告損失一百五十萬元。為此，原告曾向被告請求國家賠償遭拒，爰依行政訴訟法第七條規定，合併請求損害賠償。
㈡被告答辯：
⒈原告八十八年十一月十九日向被告申請萬花筒ＫＴＶ營業期間涉及營業稅中
途停復業及有關資料日期之證明，被告已於八十八年十二月二日以苗稅工字第八八二三六三一五號函明確答覆原告，該商號於八十五年六月十三日設立登記，同年十二月二十三日向被告申請設籍變更營業項目為視廳伴唱（有女性陪侍），於八十六年八月一日通報暫歇，於八十七年四月七日申請復業，又於八十八年六月十七日申請停業至八十九年五月三十一日止，再於八十八年十月份申請自十月十五日起復業營運，被告乃查定原告每月銷售額為新台幣（下同）十三萬二千元，稅額計三萬三千元，查定內容詳實，且課稅情形與原告營業情形均無不符。
⒉原告稱：「：：：所經營之萬花筒ＫＴＶ，因違規營業遭苗栗縣政府科處罰
鍰並命停業，原告亦於八十六年十二月自行停業。被告於八十七年二月初，以原告無營業跡象，科處以百分之二十五營業稅率計算之罰鍰，有營業固然要課稅，然被告明知原告未獲准增加營業項目，在原告未營業情形下，仍科處以百分之二十五營業稅率計算之罰鍰：：：。」乙節，經核原告經營之萬花筒ＫＴＶ，雖登記營業項目為視聽伴唱遊藝場，惟實際卻違規變相經營有女陪侍視聽、伴唱等，此有苗栗縣警察局八十五年十一月四日苗警栗行字第二二六九０號函通報查核其變相營業之詢問筆錄可稽，亦有苗栗縣政府聯合查報小組稽查違規商業活動，分別在八十五年五月十四日、八十六年九月十八日、八十六年十二月三十日、八十七年三月二十四日、八十七年七月二十八日查獲原告違規營業之檢查紀錄可資佐證，復有苗栗縣政府八十七年七月二十七日未列字號處分書、八七年十一月三日府建工字第八七０００八五二八三號處分書、八十八年十一月九日府建工字第八八０００九六五四六號處分書、八十八年五月三十一日府建工字第八八０００四七二二０號處分書等對原告違規營業裁處罰鍰，又有台灣苗栗地方法院八十七年度苗簡字第二九二號刑事簡易判決（依苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二三號檢察官聲請簡易判決處刑書）處以原告違規營業刑責，皆足以證明原告違規營業，顯示原告經營有女陪侍之特種營業事證確鑿，原告訴稱其未變更有女陪侍之特種營業，顯係空言巧辯，殊無足採。
⒊關於原告請求被告撤銷其欠稅紀錄乙節，因原告共積欠稅款一百三十三萬八
千零二十元，且原告有營業之事實，被告即必須依法課稅，故被告不可能撤銷其欠稅紀錄。
⒋被告同意原告合併提起損害賠償訴訟之追加，因原告曾於九十一年三月另案
向被告提出國家賠償之請求，且經被告拒絕賠償在案。本件原告違章事證明確，並有相關佐證可稽，被告依規定辦理，並無任何違法，自無賠償義務。理由
一、按「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。：：：」、「特種飲食業之營業稅稅率如左：：：二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」分別為行為時營業稅法第二條及第十二條第二款所明定。又「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業稅額按營業稅法第十二條規定稅率補徵營業稅，並按同法第五十一條規定處罰。：：：。」、「營業人實際之營業項目與登記不符時，稽徵機關應本實質課稅原則，核實課徵營業稅，以遏止營業人變相營業、逃漏稅捐。：：：部分業者為取巧漏稅，以營業稅稅率較低之餐廳、冰果室等行業申請登記，俟核准後卻從事稅率較高之酒家、舞廳等行業，有違稅法規定，應予核實課徵，並依營業稅法第四十六條及第五十一條規定論處（擇一從重處罰），以杜逃漏。」亦分別經財政部七十七年十月二十二日台財稅第000000000號函及八十二年八月二十日台財稅第000000000號函釋在案。
二、本件原告於八十五年六月十三日設立登記萬花筒ＫＴＶ，登記經營視廳伴唱遊藝場，同年（八十五）年十二月二十三日向被告申請變更營業項目為有女陪侍之視廳伴唱在案。嗣原告於八十九年十二月十日以原經營萬花筒ＫＴＶ，為一般伴唱營業，原告本有意將之變更為有女陪侍之特種營業，惟苗栗縣政府一直未曾核准，故無法變更為有女陪侍之特種營業，被告卻以有女陪侍之稅率向原告課稅，顯已違反依法徵稅之行政規範為由，申請退還自八十五年六月十日至八十九年四月三十日止，以特種營業稅率溢繳稅款六十五萬元及撤銷欠稅紀錄，惟遭被告否准。原告不服，循序提起行政訴訟，並為前述之主張。經查：
㈠按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起
五年內提出具體證明，申請退還：：：」為稅捐稽徵法第二十八條所明定，故本件原告申請返還溢繳稅款之爭執，厥在被告有無適用法令錯誤或計算錯誤。
㈡本件原告經營之萬花筒ＫＴＶ，雖登記營業項目為視聽伴唱遊藝場，惟實際卻
違規變相經營有女陪侍視聽、伴唱等，此有苗栗縣警察局八十五年十一月四日苗警栗行字第二二六九○號函通報查核其變相營業之詢問筆錄可稽。另苗栗縣政府聯合查報小組稽查違規商業活動，分別在八十五年五月十四日、八十六年九月十八日、八十六年十二月三十日、八十七年三月二十四日、八十七年七月二十八日查獲原告違規營業，有各該檢查紀錄可資佐證，並經苗栗縣政府以八十七年七月二十七日未列字號處分書，八七年十一月三日八七府建工字第八七○○○八五二八三號處分書，八八年十一月九日八八府建工字第八八○○○九六五四六號處分書，八八年五月三十一日八八府建工字第八八○○○四七二二○號處分書對原告違規營業裁處罰鍰。又有台灣苗栗地方法院八十七年度苗簡字第二九二號刑事簡易判決，以原告雇請小姐坐檯，陪侍客人唱歌娛樂而經營其登記範圍以外之業務，判處原告拘役四十日，併科罰金二萬元可稽，足證原告確係經營有女陪侍之視廳伴唱。雖原告歷次申請變更為有女陪侍之特種營業均未獲苗栗縣政府核准，惟苗栗縣政府係以包括建設、醫療、衛生、環保等行政管理之考量而決定應否核准特種營業，此與被告基於賦稅公平原則之考量（即有營業即應課稅）而向原告課徵特種營業稅係屬二事，原告自不得執苗栗縣政府未核准其經營有女陪侍之特種營業，而主張被告核課百分之二十五之特種營業稅稅率為適用法令錯誤。
㈢原告經營之萬花筒ＫＴＶ固未經苗栗縣政府核准設立，惟原告於八十五年十二
月二十三日仍以萬花筒ＫＴＶ之營利事業名稱向被告申請變更為有女性陪侍之視廳伴唱，此有營利事業變更登記查簽表附卷足憑，則被告雖於營業稅核定稅額繳款書上載明營業人名稱係萬花筒ＫＴＶ，惟負責人姓名仍載為甲○○，即甲○○始為繳納義務人，自無繳納義務人記載錯誤，核定稅額繳款書違法之情事。
㈣原告於八十五年六月十三日向被告申請萬花筒ＫＴＶ之營業登記，同年十二月
廿三日申請設籍變更營業項目為視廳伴唱（有女性陪侍），八十六年八月一日通報擅歇，八十七年四月七日申請復業，八十八年六月十四日申請停業至八十九年五月三十一日止；惟又於八十八年十月份申請自十月十五日起復業營運，此有原告之營利事業統一發證設立登記申請書、營利事業變更登記查簽表、營業人停業復業登記查簽表、營利事業統一發證停業申請書、營利事業統一發證復業申請書在卷足憑，被告乃按原告停復業情形核課其營業稅自無不合，況原告亦未舉證被告有將其於停業期間誤予課徵營業稅之計算錯誤情形。
㈤依前所述，原告既應繳納稅率百分之廿五之特種營業稅，而未繳納，被告自不
得撤銷原告之欠稅紀錄。又被告於原告欠稅未繳時，依法移送強制執行，亦無國家賠償法第二條第二項所定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利」之情事，原告訴請被告賠償其因拍賣所受之損害，亦顯屬無據。
三、綜上所述，被告否准原告退還溢繳營業稅及撤銷營業稅欠稅紀錄之申請，經核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤，原告聲明求為均予撤銷，及被告應返還原告溢繳稅款六十五萬元、應給付一百五十萬元賠償款暨遲延利息，及被告應撤銷原告欠稅紀錄均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十三日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官沈水元
法官林秋華法官王德麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中華民國九十一年七月二十三日
法院書記官邱吉雄