裁判字號：臺灣高等法院89年重上更㈠字第73號民事判決
裁判日期：民國89年10月30日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上更㈠字第七三號
上訴人即附帶被上訴人甲訴訟代理人 賴政 律師被上訴人即附帶上訴人行政院農業委員會林務局羅東林區管理處
（即台灣省政府農林平林分局羅東林區管理處）法定代理人李訴訟代理人 劉灼熙 律師右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十六日臺灣士林地方法院八十六年重訴字第一五號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人所為給付及其假執行之宣告部分與訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴及追加之訴與假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第二審與追加之訴訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔，關於附帶上訴及追加之訴部分，由附帶上訴人負擔十分之三，餘由附帶被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前開廢棄部分駁回對造在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢駁回對造之附帶上訴及追加之訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補稱：㈠系爭租賃契約之標的物，依租賃契約應為上訴人房屋基地所占之整筆特定土地
，而非某特定地號。而該特定土地交付後，被上訴人依民法第四百二十三條，即負有保持其合於約定使用、收益之狀態。若該出租土地之使用收益於租賃關係存續中受有妨害，被上訴人依法自有除去之義務。出租土地交付後，如因實施地籍圖重測時發生錯誤，致有圖地不符之情形，依大法官會議釋字第三七四號解釋既可更正，出租人自有更正之義務，以使出租土地合於約定使用之狀態，乃經上訴人申請並協調時，被上訴人竟從未表示意見，致上訴人蒙受損害。
㈡被上訴人於租賃關係存續中，既有保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務，
且此義務為應先給付之義務。何況縱應同時給付，上訴人依法亦得行使同使履行抗辯權，拒絕給付租金，再者，因被上訴人亦曾自行發函同意上訴人暫緩繳納租金，則上訴人依法尚無須給付租金，對被上訴人即不負遲延責任。
㈢上訴人對被上訴人依法既不負遲延責任，則被上訴人片面主張上訴人給付租金
遲延，發函催告請求給付租金，自不生法律上之效力，其據以終止租約，於法自屬不合。
㈣上訴人於原租約期限屆滿後，既繼續就租賃物為使用收益，被上訴人亦未為反
對之意思表示，雙方依法已視為不定期限繼續租賃契約。至原租約第六條約定內容之真意，應指雙方實際租賃範圍不變，只是辦理勘查分割、地籍重測等測量技術性之面積計算有增減者而言，而本件地籍圖重測發生段界接圖重疊，致生圖地不符，地籍登記簿上之面積減少，乃實施重測時地政人員之作業錯誤所致，與契約第六條之約定不相符，無適用之餘地。
㈤有關系爭土地及連同以外崇仰段數十筆土地暨新民段數十筆土地業經測量大隊
一併更正重測之錯誤，移動地籍線於八十九年七月二十六日登記完竣，上訴人願意按被上訴人在本件所請求之租金數額即第一審判命給付租金二十四萬八千四百十四元及本院前審判命給付租金一百三十六萬二千四百七十七元，兩者相加為一百六十一萬零八百九十一元，以台灣銀行為發票人之支票寄送被上訴人用資清償，俾免增加無謂爭執。
三、證據：除引用在原審之立證方法外，另提出系爭土地地籍圖謄本一份，系爭土地附近土地登記簿謄本七份，台灣銀行為付款人之支票影本及郵局存證信函影本一份。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠擴張之訴部分：
⒈原判決主文第一項關於命上訴人拆除之建物，應更正並擴張為如附圖㈡所示
黃色及綠色部分所在之位置；至應拆除部分之面積，則如附圖㈠所示，地上第一、二層Ｆ部分面積四．七一平方公尺、Ｇ部分一一二．一六平方公尺，地下層甲部分二四．六八平方公尺、乙部分０．一三平方公尺、丙部分一四．二二平方公尺、丁部分一一六．０九平方公尺。並將原判決主文所示地號面積更正為二八五．五一平方公尺返還被上訴人。
⒉上訴人應自民國八十六年一月十一日起至返還土地之日止應再給付被上訴人按每年以四萬八千七百三十九元計算之損害金。
㈡附帶上訴部分：
⒈原判決關於駁回附帶上訴人後關第二項之訴及其假執行之聲請部分廢棄。⒉前開廢棄部分附帶被上訴人應給付附帶上訴人一百三十六萬二千四百七十七元。
⒊上開金額追加請求自民國八十六年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋前開請求願供擔保為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決及本院前審記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人提起第一審之訴時，土地登記總面積為二三八．八六平方公尺，現系
爭面積既更正為二八五．五平方公尺，自以按更正後之面積請求返還土地，且關於自八十六年一月十一日起至返還土地日止之損害金，按照更正後之土地面積計算，除原判之二十四萬九千六百零八元之外，應按年再增加給付四萬八千七百三十九元，亦即依當時之申報地價每平方公尺二０九００元計算為：
20900元×285.5×5\\100＝298347元；298347元－249608元＝48739元。另建物面積既經台北市政府地政處測量大隊複丈結果，比第一審照建物謄本所諭知者為大，自應更正擴大請求之。
㈡兩造間之租賃因期滿而消減後，被上訴人不止十次催告上訴先行付清欠租及使
用費為先決條件，可按當時登記面積換約續租，但均遭拒絕，自無成立續租可言，亦即被上訴之要約已因被拒絕而失其效力，兩造間租約已失其效力。
㈢被上訴人固有收到上訴人滙來之支票，惟將以抵充早於七十九年間前之欠租及八十年以後之損害金。
三、證據：除引用在原審之立證方法外，另提出建物登記謄本一份為證。
丙、本院依職權查詢系爭土地複丈及更正情形。
理由
一、被上訴人已改名為「行政院農業委員會林務局羅東林區管理處」法定代理人變更為 李汶津 擔任，並已聲明承受訴訟，核無不合，先此敍明。
二、被上訴人主張重測前座落臺北市○○區○○段一小段第一二二０－五一地號土地，原面積二八五平方公尺，重測後改編為第一五九地號，其間面積曾更正為二三八點八六平方公尺，八十九年七月間復經更正為二八五．五平方公尺（下稱系爭土地）為台灣省所有，管理機關為台灣省政府農林廳林務局，前由文山林區管理處管理，嗣後該處裁併入伊機關，系爭土地歸伊管理，文山林區管理處於民國七十一年間將系爭土地出租與上訴人使用，租期自七十一年一月一日起至七十九年十二月三十一日止，上訴人在系爭土地上建有門牌編號為台北市○○路銀光巷六號房屋。茲租期業已屆滿，且上訴人自七十八年起即未付租金，屢經伊限期催告，均置之不理，乃以本件起訴狀繕本之送達為終止租約之意思表示。伊自得本於返還租賃物、所有權作用，請求上訴人拆屋還地。上訴人於租約終止後，仍繼續占用系爭土地，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊亦得請求上訴人給付積欠租金計新台幣（下同）一百五十九萬三千七百九十一元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起，至返還土地日止之損害金等情。爰求為命上訴人：㈠拆除系爭土地上房屋，將土地返還與伊。㈡給付伊一百五十九萬三千七百九十一元及自八十五年七月一日起，至返還土地之日止，按年給付伊二十四萬九千六百零八元損害金之判決（第一審判命上訴人拆屋還地，並給付二十四萬八千四百一十四元及自八十六年一月十一日起，至返還土地之日止，按年給付二十四萬九千六百零八元之損害金，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並追加請求如前述其聲明所示。）上訴人則以：伊於租期屆滿後，繼續就租賃物為使用收益，被上訴人未為反對之意思表示，依法視為以不定期限繼續租賃契約；伊租地建屋係租房屋所占整筆特定基地，非某特定地號；且系爭土地實施地籍圖重測時，因段界重疊發生錯誤，致圖地不符，被上訴人依民法第四百二十三條規定，有申請更正之義務，以使出租之土地合於約定使用之狀態，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕給付租金；又被上訴人曾同意伊暫緩繳納租金，依法尚無須給付，對被上訴人自不負遲延責任，而被上訴人以伊給付租金遲延為由，限期催告及終止租約，自不生終止租約之效力。被上訴人請求伊拆屋還地，即屬無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上開租賃事實，業據其提出土地登記謄本、台灣省國有林地暫准使用租賃契約書、建物登記謄本為證，且為上訴人所不爭，堪信為真正。被上訴人雖主張上開租賃契約書第十二條後段約定租賃屆滿後，承租人未經辦理換約續租，仍為使用，不得主張民法第四百五十一條之適用，且租約訂明於租期內如因地政機關重測，致登記面積有增減，應照登記面積更正，不得異議等語。惟查北鄰新民段四小段係於民國七十年間辦理地籍圖重測，依地籍調查表記載指界認章，因以「都市○○道路」邊線為界之地籍線，重測同時卻又辦理逕為分割道路用地。致使原重測後新民段四小段七五、七九、八０、八二、一六九、一八０、一八
一、一八二地號等八筆土地變成都市○○道路用地，而原為道路用地同段一六五、一六六地號部分土地卻南移至後續於民國七十六年辦理重測之崇仰段建物內。檢測結果實地該以「都市○○道路」邊線為界之位置，確與重測後之地籍圖不符，亦與舊地籍圖位置、坵形不相吻合，產生重測之瑕疵，顯係為原辦理測量錯誤所致。有台北市政府地政處八十九年六月二十八日北市地測字第八九二一五八六七００號函附於本院更㈠號卷可考，且經該處測量大隊測量員 張高菖 及技正唐文忠結證在卷足憑（見本院更㈠卷八十九年六月十二日凖備程序筆錄、同年八月十四日言詞辯論筆錄），亦即上訴人原先依向被上訴人所承租土地範圍建造之房屋因重測後除占用系爭土地外，尚占用相鄰之他人所有崇仰段一小段第一五五號、第一六一號及新民段四小段一六六號土地上，有台北市政府地政處測量大隊之如附圖一所示之複丈成果圖可按，且為被上訴人所不爭執，上訴人知悉該情形後，即通知被上訴人請求依法除去此種妨害上訴人租賃權之事由，雙方來往交涉中，上訴人以該情形在未更正除去不符地界前，亦拒繳七十八、七十九年之租金，被上訴人遂於八十年二月二十五日以八十羅台政字第０三九二號函催繳租金，上訴人乃針對該函於八十年四月一日寄發申請書，主張被上訴人交付之租賃物面積有減少之情形，被上訴人於租賃土地面積確定前，應無請求租金之權，故請求准予暫緩繳租金，而行使同時履行抗辯權（見原審被證十二）。其後上訴人亦迭次於被上訴人來函催告繳納租金時，明白函覆被上訴人，強調俟其完成地籍圖更正手續後，當即繳納租金（見本院上字卷上證九）。被上訴人於收受上訴人前述原審被證十二號申請書後，復於八十年五月十四日由其台北工作站以八十羅台政字第九一九號函覆系爭土地「應請測量大隊檢測訂正，現正辦理中」，並同意「因承租面積位置未確定，暫緩辦理續租，租金亦暫緩繳納。」（見原審卷被證十五）亦即經上訴人請求之要約後，被上訴人明白表示未經地政人員檢測訂正前緩期辦理續租及繳納租金，已排除原契約第六條之適用。又按債權人允許緩期給付，為債務人遲延責任終了原因之一，債權人既允許債務人緩期給付，則在此緩期履行期間內債務人應無遲延責任可言（參見最高法院六十一年台上字第一一八七號判例），又民法第四百五十一條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力（最高法院五十五年台上字第二七六號判例），依上開說明，本件租賃契約租期至七十九年十二月三十一日止，於租期屆滿後，上訴人仍為租賃物之使用收益，而被上訴人並未表示反對之意思，並於八十年五月十四日表示同意上訴人暫緩辦理續租及繳納租金，復分別於八十四年六月五日、同年九月二十六日、十二月二十一日、八十五年八月二十六日函催上訴人續訂租約等情，有上開九一九號函、八十四年羅台政字第二０八五號函、八十四年羅台政字第二八三三號函、八十五年羅台政字第二０七六號函、台北郵局金南分局第四九一號存證信函附於原審卷足稽。可見被上訴人於租約期滿後並未反對上訴人繼續占有使用系爭土地，僅限期上訴人應就重測後之土地面積續訂租約及繳納已欠之租金而已，自堪認被上訴人亦已同意排除上開租約第十二條約定之適用，至被上訴人嗣一再催促上訴人依原租約繳納租金，乃其單方之意思表示，因未經上訴人同意，無法變更上開合意。本件租期屆滿後，上訴人既仍為租賃物之使用收益，而被上訴人復不即表示反對之意思，則兩造間之租賃契約自八十年一月一日起視為不定期限繼續契約。被上訴人主張系爭租賃關係，業因租期屆滿而消滅云云，尚屬無據。依照被上訴台北工作站第九一九號函「應請測量大隊檢測訂正，現正辦理中」「因承租面積．．．暫緩繳納」云云之意旨觀之，雖非免除上訴人租金之繳納，惟須待系爭土地檢測訂正後始繳納租金甚明，而該土地係於本院更審中始經台北市士林地政事務所於八十九年七月二十六日北市士地二字第八九六一一七二六００號函覆台北市政府地政處測量大隊辦竣更正登記完竣即如附圖㈡所示，有該大隊八十九年八月十日北市地測三字第八九六０四一五六００號函為憑，是被上訴人於更正前依欠繳租金二期上為由以本件起訴狀繕本為終止租約之意思表示自不生效力。至被上訴人引用最高法院三十七年上字第九四一八號判例主張不能視為不定期限之租約乙節，因該判例係指租約到期後，承租人對原告租金表示爭執致協議不成之情形，與本件租期屆滿後對面積更正問題有所爭議，被上訴人並未反對繼續使用租賃物者不同，自無該判例之適用。另被上訴人主張暫緩繳納係暫時性質，否則百年不予更正，豈非被長期占用云云，但本件係未為更正並非不能更正，此觀之前開說明已更正完竣即明，故上訴人辯稱該項暫緩繳納係待更正完竣應堪採信至上訴人並非土地所有人，界址重疊之更正，無須上訴人之配合，此由地政人員之協調紀錄中均僅提到須地主被上訴人之配合、同意即明，被上訴人抗辯上訴人未予配合，因已為上訴人所否認，且與上情不合，亦難置信。末查被上訴人台北工作站乃被上訴人之獨立分支機構，秉承函覆暫緩繳納租金等情並未經被上訴人合法撤銷其意思表示，自有其效力存在，被上訴人主張該函文不生法律效力尚有誤會。
四、被上訴人以欠繳租金終止租約不生效力，其請求上訴人拆屋還地固非正當。惟系爭土地已更正完竣，上訴人緩期繳納租金之原因已消滅，則被上訴人請求依租約第四條約定給付七十八、七十九年租金，即按原系爭土地面積及土地公告地價每平方公尺一萬三千元之總價年息百分之四計算每年租金十二萬四千二百零七元（13000×4%×238.86＝124207），二年合計二十四萬八千四百十四元之租金自屬正當。又被上訴人在原審起訴狀第二項及第四項即敘明「關於被告應給付之欠租，及租約期滿後應給付之損害及不當得利金，甚或可稱為『租金』之計算問題」等語，可見被上訴人係以如經法院認定於上開期間內，兩造仍有租賃關係存在，則以「租金請求權」作為預備主張之依據至明，在本院最後言詞辯論中亦如是主張。被上訴人就該敗訴部分提起附帶上訴，依租賃關係請求上訴人給付自八十年一月一日起至八十六年一月十一日止期間內之租金，尚不發生訴之變更之問題。關於八十年一月一日起至八十六年一月十一日止之期間內，兩造間因有租賃關係存在，則被上訴人依租約第四條之約定及台灣省政府七二府農林字第九四六０七號、八一府財五字第七三二三三號函示，請求上訴人給付該期間內之租金，其計算方式為：
⒈系爭土地自八十年七月份起，其公告地價同調整為每平方公尺一八．四００元，
故本件八十年度上半年應收之租金為13000×238.86×4%×1\\2＝62103元，下半年則為18400×238.86×5%×1\\2＝109875元，全年合計為62103＋109875＝171978元。
⒉系爭土地自八十年七月份起至八十三年六月底止之公告地價為每平方公尺一八．
四００元，故在上開期間內應付之金額為：18400×238.86×5%×2.5＝549378元。
⒊八十三年七月份起，公告地價調整為每平方公尺二０九００元，則自八十三年七
月至八十六年元月十日止，上訴人應付之金額為：20900×238.86×5%×2192\\365＝641121元。
⒋八十年元月一日起至八十六年元月十日止，共計應給付之租金為：
71978＋549378＋641121＝0000000元。
從而，被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人給付自八十年一月一日起至八十六年一月十日止之租金共一百三十六萬二千四百七十七元亦屬正當。惟上訴人須於系爭土地更正後始有付租金之義務，其不待催告，即於知悉更正後即以台灣銀行為付款人之支票寄交被上訴人收悉，為被上訴人所不否認，已無遲延給付問題，被上訴人就該部分追加請求自本件起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息自非正當。末查本件土地租約既為有效存在，則被上訴人在原審請求自八十六年一月十一日起至返還土地日止，按每年以二十四萬九千六百零八元之不當得利損害金，在本院中追加請求上開期間每年再給付四萬八千七百三十九元之損害金，即非有理。
五、綜上所述，被上訴人請求七十八、七十九年租金二十四萬八千四百十四元及八十年一月一日至八十六年一月十一日租金一百三十六萬二千四百七十七元，以上共計一百六十一萬八千零九十一元本屬正當，但因上訴人業已以台灣銀行為付款人之同面額支票一張寄交被上訴人收訖以為給付（見更㈠卷上證八），且為被上訴人所不否認，已生清償效力，應認其請求非有理（參見最高法院二十九年上字第四九八號、六十七年台上字第一０二０號判例），故被上訴人在原審之訴及在本院追加之訴均非正當。上訴人指摘不利於伊之判決不當，為上訴有理由，爰將原判決所為命上訴人所為之給付部分及其假執行之宣告廢棄並改判如主文第二項所示，又被上訴人之附帶上訴及追加之訴並假執行之聲請均為無理由，爰判決如主文第三項所示。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴均為無理由依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十一條第二款，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官侯東昇法官陳玉完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月一日
書記官李卓英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。