裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第1903號判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1903號99年1月14日辯論終結原告冠鋒實業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林財生 律師被告行政院公平交易委員會代表人乙○○（代理主任委員）訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年7月20日院臺訴字第0980089060號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前經被告依據檢舉調查結果，以不當宣稱旅遊卡之轉售利益，誘使消費者作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）98年1月14日公處字第098014號處分書（下稱原處分）命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰新台幣（下同）50萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)被告就所認定原告之「不當宣稱旅遊卡之轉售利益，誘使消費者作成交易決定」行為，尚非屬公平交易法所規範限制之範疇，被告不當擴大公平交易法第24條之適用範圍：
１、公平交易法第24條規定：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，屬公平交易法就所限制行為之概括規定，內容並不具體明確，何謂「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」？或是否所有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，均得認係公平交易法立法規範目的之範圍？委非無疑，而有賴解釋之。
２、自公平交易法立法體例觀之，第24條規定列於第3章「不公平競爭」，立法理由為「本條為不公平競爭行為之概括性規定，蓋本法初創而不公平競爭行為之態樣繁多，無法一一列舉，除本法已規定者外，其他足以影響交易之欺罔或顯失公平之行為亦禁止之，以免百密一疏」，該法所得限制者，限於「不公平競爭」之行為，若行為尚非符「不公平競爭」之義，縱若有損消費者權益，亦非該法所得規範，而應屬消費者保護法之範疇。
３、依公平交易法第4條規定，所謂競爭，係指2個以上之事業，在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之謂，是所謂競爭者，係指存在於事業與事業之間，而非存在於事業與消費者之間，關於事業與消費者間相關糾葛，即非公平交易法所規範之範疇，而應委之於消費者保護法相關法規。
(二)原處分有應調查之證據未調查及不備理由之違法：
１、原告銷售之旅遊卡主卡價格約89,800元、副卡價格為59,800元，副卡一經轉讓與他人即自動成為主卡，價值與主卡之價值相近，原告向消費者分析所購買之副卡，得轉讓予他人成為他人之主卡，消費者即可能獲取「主卡」與「副卡」間價差利潤，非原處分所謂「不當宣稱旅遊卡之轉售利益」，尤無使人「誤認」副卡具有相當之轉售利益。
２、被告據 呂君 、 陳君 檢舉而調查，依原處分所載，呂君之旅遊卡主卡乃自陳君處受讓而來，陳君係以每張59,800元向原告購買旅遊卡副卡，而以89,800元之對價轉讓予呂君，陳君轉讓該卡即獲有3萬元利益，足證被告所認原告「不當宣稱旅遊卡之轉售利益」、「使人誤認副卡具有相當轉售利益」云云，要屬無據。
３、陳君轉讓1張副卡予呂君之事實為原處分所揭示，則陳君以何價格轉讓？係獲利抑虧損？被告未予詳查，遽認原告「不當宣稱旅遊卡之轉售利益」云云，有應調查之證據未調查之違法。
(三)原處分有認定事實違背論理法則及應調查之證據未調查之違法：
１、原告之旅遊卡共計銷售予344位消費者，有286人轉讓其所購買之旅遊卡之紀錄，即絕大部分購買原告旅遊卡之消費者，均有成功轉讓其所購旅遊卡予他人之經驗，轉讓率應為百分之八十三（286/344=0.83），而非被告認之「轉讓率為百分之二十二」。
２、被告以「載至96年3月，副卡總銷售卡數為1286張，已轉讓之副卡數為287張，故轉讓率為22%」云云，被告以「系爭旅遊卡副卡之價值，除得為自由轉讓而獲利外，另尚有提供與主卡相同之服務對價且其價金顯低於主卡，是以購卡人購買副卡之誘因，可能係因轉讓獲利，亦可能基於使用目的」云云，準此，則於計算其所謂「轉讓率」時，允宜先行扣除該等基於「使用」目的所購之副卡，始得據以計算「正確」之「轉讓率」，蓋轉讓率應係指基於轉讓之目的所購買之卡數與實際轉讓他人之卡數之比率而言，至若基於「使用」之目的所購之旅遊卡，則該購卡之消費者既無以之轉讓他人之意，則以之為計算「轉讓率」之基礎，顯然有論證上之矛盾而違背論理法則。
３、被告恝置原告總計344位客戶中有286人有成功轉讓其所購旅遊副卡之事實於不論，且認定該等購卡之消費者，可能購卡自用，亦可能轉售，然又未調查原告所售出之1286張旅遊卡中，若干數量為消費者購進以供自行使用？若干數量係為供轉讓而購進，即率以該1286張為基礎計算所謂轉讓率，並據以課原告以高額罰鍰，有應調查證據未調查，認定事實違背論理法則之違法。
(四)原處分有不符比例原則、公平原則之違法：
１、原處分除命原告改善外，另處以50萬元罰鍰，惟罰鍰者乃對所認違規事項之行政罰，其應罰金額雖委由行政機關裁量，惟仍應考量違規之具體情形及行為對社會之影響而妥善行使裁量權，庶符比例原則，且於各別案件間裁量權行使，其標準亦當一致，以符公平原則。
２、原告經由少數之業務人員從事招攬行銷，所行銷之對象有限，縱若有原處分所認違規情狀，然影響尚非重大，被告竟處以罰鍰50萬元，比對被告就其他案件所為罰鍰裁課，如公處字第098172號，業者於網站刊載不實廣告為行銷，裁罰8萬元，又如公處字第098162號處分，業者為利用電視頻道為不實廣告行銷，其影響至深且廣，僅裁罰20萬元及5萬元，再如公處字第098147號分，以該業者違反公平交易法第24條規定，裁罰5萬元，又公處字第098177號，建設公司以不實廣告行銷，查建商工地所行銷之金額，動輒數億，乃至數十億，惟對其不實廣告亦僅裁課20萬及8萬元之罰鍰，末以被告公處字第098142號處分，對上市公司違反公平交易法第24條規定之違規行為課處罰鍰10萬元。
３、原告資本額微小，並無資力可為廣告行銷而賴少數業務人員為商品銷售，接觸面顯然遠不及以廣告，甚至電視頻道廣為傳播之行銷方式，該等大量行銷之方式違規時，所課罰鍰約
5萬元至20萬元，然原告竟遭課以罰鍰50萬元，輕重失衡，足徵被告之裁量權行使有違公平原則，亦不符罪罰相應之比例原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
(一)公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」所謂「欺罔」，係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。所稱「重要交易資訊」，則指足以影響交易決定之重要交易資訊；「引人錯誤」，係以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以「合理判斷」為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。原告係以積極代為銷售副卡為說詞，並提示不具普遍性之書面資料，且隱匿副卡轉售率不高之事實，促使交易相對人作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反上開法律規定，爰經被告加以處分。
(二)有關原告稱其並無「不當宣稱旅遊卡之轉售利益，誘使交易相對人做成交易決定」乙節：
１、副卡之轉售可能性，為影響會員購卡之重要交易資訊：查會員購買副卡之價值誘因，除得以低於主卡價格享有與主卡相同之權益外，亦得自由轉讓，故會員得藉由「轉讓」副卡而獲利。據被告調查發現，14位陳述人中（按到會陳述人含2位檢舉人，共15位，其中E君係因報徵工作成為業務人員，故其並未因原告推銷而購買系爭旅遊卡，故不列入）購買副卡之目的，1位係純基於自身「使用」之目的，10位純基轉售目的，3位則係二者兼具。故副卡之轉售可能性，足認為係影響交易相對人作成交易決定之重要資訊。
２、副卡轉讓率並非普遍：依原告97年7月23日陳述書提出副卡轉讓率之數據，以「遠東休閒家」專案為例（截至96年3月止），副卡總銷售卡數為1,286張，已轉讓之副卡數為287張，故轉讓率為22%，足認副卡轉讓率並非普遍。
３、原告行為屬足以影響交易秩序之欺罔行為：據被告調查發現，14位陳述人中，有9位表示業務人員曾經口頭承諾協助轉讓，且有8位曾看過業務人員提示預購訂單或已成功轉售之存摺資料，以強化購卡人對於副卡具有轉售利益之信心。衡諸原告副卡轉讓率僅22%，難謂具有普遍轉售成功之情事，原告於行銷過程中，隱匿副卡轉售率不高之事實，而以口頭承諾協助轉讓，並提示他人預購訂單或已成功轉售存摺資料等銷售手法，使購卡人誤認副卡具有相當之轉售利益，促使交易相對人為交易決定，足以影響交易秩序。原告行為，實屬違反公平交易法第24條之足以影響交易秩序之欺罔行為，被告予以處分，並無違誤。
(三)有關原告訴稱副卡轉讓率應為83%，而非僅22%乙節：
１、按所謂副卡轉讓率，係指原告「出售之總副卡數中已成功轉讓之比率」，而據原告97年7月23日陳述書第10點所示，該數值為22%。
２、原告現雖指稱副卡之轉讓率為83%云云，然其所指稱者，係指其344名會員中，有286名會員係受讓他人「副卡」作為其「主卡」而言（按會員所購買之「主卡」可為「新購卡」或「轉讓卡」），其比率為83%，相對而言，僅17%之會員購買新購卡（按「新購卡」及「轉讓卡」享有相同權益，惟後者不適用原告所承諾之解約條件）。且原告會員為344名，而實際銷售之副卡總數竟高達1286張，逾會員人數甚多，顯見並非每人僅購買1張副卡，甚者，原告之業務人員亦得向原告購買「副卡」作為自己轉售予他人之「主卡」存貨。原告所謂轉讓率為83%，該項數值實際上應只能代表有83%之會員係購買他人之「副卡」作為自己之「主卡」，而未能代表副卡之實際轉讓比率。
(四)原告不當宣稱旅遊卡之轉售利益，誘使消費者做成交易決定為足以影響交易秩序之欺罔行為，已違反公平交易法第24條規定。被告已充分踐行證據調查，理由並已載明於原處分，並無原告所稱未調查證據或不備理由之情形等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出檢舉函、公司基本資料查詢表、系爭旅遊卡、原處分為証，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
（一）系爭旅遊卡副卡基於獲利目的之轉讓率是否偏低？
（二）原告是否有「不當宣稱旅遊卡之轉售利益」之行為？
（三）被告就所認定原告之「不當宣稱旅遊卡之轉售利益，誘使消費者作成交易決定」行為，是否屬公平交易法所規範限制之範疇？
（四）原處分是否不符比例原則、公平原則？
五、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
」
（二）公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」
六、系爭旅遊卡副卡基於獲利目的之轉讓率不高：
（一）查原處分所以會追究「副卡轉讓率」，係因多數購買副卡之人係基於「轉讓副卡獲利」之目的而購買，故「副卡獲利轉讓率（即「基於獲利目的而購買之總副卡數中，已成功轉讓獲利之比率）」之計算方具有統計意義。蓋因副卡可享有與正卡相同之服務，其價金低於正卡，不能排除有因純使用目的而購買副卡者，且經被告調查14位陳述人中，亦有1位表示單純基於使用目的而購買副卡，其中10位係純基於轉售目的而購買副卡，3位則係轉售及自身使用兼具，可知純以使用目的而購買副卡者，依比例推算，亦達十四分之一，故已出售之1286張副卡中，其十四分之一即有92張可推算非基於轉讓獲利之目的而購買，僅有1194張係基於轉讓獲利之意圖而購買，其中有287張成功轉讓獲利（而成為受讓人之正卡），其「基於獲利目的之轉讓率」應為24%(287／1194=0.24)，原處分以單純的「副卡轉讓率22%」而為論斷，而未計算副卡「基於獲利目的之轉讓率」，固有未洽。
（二）然副卡「基於獲利目的之轉讓率」縱為24%，亦屬偏低，原告雖指稱副卡之轉讓率為83%云云，然其所指稱者，係指其344名會員中，有286名會員係受讓他人「副卡」作為其「主卡」（按會員所購買之「主卡」可為「新購卡」或「轉讓卡」），顯示會員中，主卡係「新購卡」者占17%，主卡係「轉讓卡」者占83%，而非副卡轉讓率為83%，原告主張不足採信。
七、原告有「不當宣稱旅遊卡之轉售利益」之行為：
（一）原告會員僅344名，但原告實際銷售之副卡總數高達1286張，經被告調查14位陳述人中，除1位表示單純基於使用目的而購買副卡，其中10位係純基於轉售目的而購買副卡，3位則係轉售及自身使用兼具，可知純以轉讓獲利為目的而購買副卡者，最少達七分之五，此亦為副卡銷售量遠多於會員數之原因。
（二）據被告調查發現，14位陳述人中，有9位表示業務人員曾經口頭承諾協助轉讓，且有8位曾看過業務人員提示預購訂單或已成功轉售之存摺資料，以強化購卡人對於副卡具有轉售利益之信心，並均要求購卡人以向「三信商銀」貸款支付購卡費用，日後再以銷售副卡之獲利清償貸款，此與原告之離職與現職業務人員說法相符。且業務人員提供他人成功轉售之存摺資料進行解說時，由其經理級及協理級人員共同參與實施，且為新進人員訓練重點之一，自非原告所稱係少數業務人員之行為。
（三）系爭旅遊卡副卡基於獲利目的之轉讓率僅24%，難謂具有普遍轉售成功獲利之情事，但原告於行銷過程中隱匿副卡「基於獲利目的之轉售率不高」之事實，並以口頭承諾協助轉讓，並提示他人預購訂單或已成功轉售存摺資料之手法，足使購卡人誤認副卡具有相當之轉售利益，甚至可以副卡轉售利益來支付銀行貸款，促使交易相對人作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔行為。且依訪談紀錄顯示，交易過程中，受訪人均未獲告知所購買之主卡（即他人之副卡）事後無法比照新購卡之方式解約，亦難謂無欺罔不實。
八、被告就所認定原告之「不當宣稱旅遊卡之轉售利益，誘使消費者作成交易決定」行為，屬公平交易法所規範限制之範疇：
公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，是欺罔或顯失公平之行為，其深度或廣度之發展性，足以影響社會大眾之生活者，即屬足以影響交易秩序之行為，而有依公平法規範之必要。本件依系爭旅遊卡推廣方式及發展性、人數、金額，已達足以影響交易秩序之程度，即非無公平交易法之適用。
九、原處分並未違反比例原則、公平原則：按違反公平交易法第41條規定，可處新台幣5萬元以上2千
5百萬元以下罰鍰，本件原處分審酌交易人數、金額（違法行為對交易秩序之危害程度）、其違法行為之動機、目的及預期不當利益、違法行為危害交易秩序之持續期間、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他情狀，依同法第41條前段規定，處原告罰鍰50萬元，尚屬低度罰鍰，難謂違反比例原則、公平原則。
十、從而，原處分理由固有不備，但結論並無不同，尚無撤銷之必要，訴願決定予以維持，亦屬正確。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十一、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年1月28日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官吳慧娟
法官林惠瑜法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年1月28日
書記官簡信滇