裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第353號刑事判決
裁判日期：民國94年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第353號Ａ上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○公設辯護人戊○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1083號中華民國94年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵緝字第238號，），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品安非他命共柒包（毛重柒貳點陸玖公克）沒收銷毀之；扣案空夾鍊袋參佰參拾個、電子磅秤壹個均沒收之；販毒所得新臺幣肆萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品安非他命共柒包（毛重柒貳點陸玖公克）沒收銷毀之。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案之第二級毒品安非他命共柒包（毛重柒貳點陸玖公克）沒收銷毀之；扣案之空夾鍊袋參佰參拾個、電子磅秤壹個均沒收之；販毒所得新臺幣肆萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號『金仔』）基於意圖販賣及轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先自民國（下同）91年10月中旬某日起，至91年12月底某日止，連續在屏東縣潮州鎮其租屋住宅內（詳細地址不詳），以每次販賣二至三錢、每錢新臺幣（下同）三千五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命（下簡稱安非他命）予丁○○（綽號『糖糖』）共六次，前開販賣毒品所得計四萬二千元。另於92年8、9月間在永康市○○街○○○巷○○弄○○號5樓之6乙○○住所，丙○○曾四次拿安非他命無償給乙○○吸食。復自92年10月初某日起，至同月22日止，以由甲○○先撥打丙○○所有之「0000000000號」行動電話，與丙○○約定在臺南縣永康市○○街○○○巷○○弄○○號5樓之6處所（下簡稱上開處所；該處所為甲○○乾姐乙○○朋友 江怡君 承租後交乙○○使用，後因乙○○入所執行觀察勒戒，故將處所交甲○○使用）內見面，丙○○再以每包五百到一千元不等之價格，在上開處所連續販賣安非他命予甲○○共三次（其中二次甲○○購得五百元之安非他命，另一次購得一千元之安非他命），前開販賣毒品所得計二千元。嗣於時92年10月22日前某日，丙○○向不詳之人購入安非他命後，為避免隨身攜帶為警查獲，遂先將購得之安非他命，連同其販毒所用工具夾鍵袋共330個、電子磅秤一個，均寄放於上開處所。俟於92年10月22日下午一時許，丁○○因心情不佳，欲購買安非他命施用，聯絡乙○○未果，乃撥打甲○○持用之「0000000000號」行動電話表明前情，甲○○於電話中告知丙○○在上開處所寄放有安非他命，並約丁○○至上開處所會合。迨丁○○於同日下午二時許抵達後，甲○○即撥打丙○○所持用之「0000000000號」行動電話聯絡丙○○，詎丙○○為囑託甲○○、丁○○代之尋找其他買主，竟另基於前揭「轉讓毒品」之概括犯意，於九十二年十月二十二日下午二時四十一分許，在電話中表明讓丁○○、甲○○試用其所寄放在上開處所之第二級毒品安非他命，而無償轉讓第二級毒品安非他命予丁○○、甲○○一次。嗣於同日下午四時三十分許，為警搜索在上開處所，當場查獲扣得丙○○所有之安非他命共七包（毛重七二點六九公克）、夾鏈袋330個、安非他命吸食器二組、電子磅秤一臺，並經甲○○、丁○○指認隨後抵達之丙○○，始知悉上情。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告丙○○固不否認其有於92年10月22日，與甲○○、丁○○通話後，即前往臺南縣永康市○○街○○○巷○○弄○○號5樓之6處所乙情，惟矢口否認有何販賣及轉讓安非他命予甲○○、丁○○之事實，辯稱：伊認識甲○○、丁○○，伊與甲○○、丁○○是朋友。伊於92年10月22日，到上開處所是為了找甲○○談天。伊不知道警方所查獲之安非他命、夾鏈袋、吸食器、電子磅等物究係何人所有，伊沒有販賣安非他命給丁○○、甲○○，也沒拿過安非他命給丁○○、甲○○，伊沒有轉讓安非他命予丁○○、甲○○，大家是「相請」云云。
二、惟查：
（一）據證人甲○○於偵查中結證稱：伊有向丙○○買安非他命。伊於92年10月初買第一次，最後一次是同年10月22日，共買三次，二次買五百元，一次買一千元，伊都是去臺南縣永康市○○街○○○巷○○弄○○號5樓之6向丙○○買的。當初是乙○○介紹伊認識丙○○，並向伊說要安非他命可以向丙○○拿，丙○○留「0000000000號」行動電話號碼給伊，伊每次要買安非他命，就先打電話給丙○○，丙○○就約時間叫伊去上開處所。乙○○跟伊說上開處所是乙○○朋友所承租的，乙○○拿鑰匙給伊，因伊是乙○○的乾弟弟等語（見偵卷第十至十一頁）。至證人甲○○於本院審理中證稱：伊從未向被告丙○○購買過毒品，案發當時查扣之毒品安非他命，是伊出一萬元與丙○○一起合買的，丙○○出多少錢伊不知道等語，惟查既然然是合買，何以不知被告出多少？又先則稱該毒品是被抓的前幾天買的，由伊帶到乙○○住處；嗣又稱係由被告丙○○帶到乙○○住處交給伊，前後已見矛盾，復觀其偵查中證述對於購買之次數、時間、地點、金額及聯繫方法，均有詳細陳述，且與證人丁○○於偵查中亦結證情節相符，故綜合參酌證人甲○○於偵查中證言較可採信。從而被告丙○○確自92年10月初某日起，至同月22日止，在上開處所處所販賣安非他命予證人甲○○乙情，已臻明確，堪予認定。
（二）又證人丁○○於偵查中亦結證稱：伊第一次是91年10月中旬買安非他命的，最後一次是91年12月底，伊一共向丙○○買六次，每次買二至三錢，每錢是三千五百元，都是去屏東縣潮州鎮丙○○住的地方，向丙○○買的。伊的朋友介紹伊認識丙○○，伊本來就認識乙○○，伊朋友向伊說丙○○有安非他命可賣，伊先打電話連絡約定時間後，再去潮州丙○○租的地方交易，丙○○那時使用的電話伊已忘記，伊已很久沒吸安非他命，最近心情不好想要吸，就想到乙○○，因為乙○○曾說自己所吸的安非他命也是向丙○○買的，伊就在92年10月22日下午一時多，打電話給乙○○，乙○○手機不通，伊再打給甲○○，問乙○○如何連絡，甲○○說乙○○已經被抓，且向伊說「金仔」（即被告丙○○）在找伊，伊坐計程車到上開處所附近，甲○○出來載伊進去，甲○○再打電話給丙○○，丙○○在電話中叫伊先試試安非他命，丙○○說自己很快就會到（上開處所）；伊後來於92年10月22日日下午四點三十分，在上開處所為警查獲，屋內有安非他命七包，當時在場還有甲○○。扣案安非他命等物均是丙○○所有。上開處所係乙○○承租，甲○○有時候會過去。甲○○有鑰匙，甲○○是乙○○的乾弟弟，當時乙○○已經去觀察、勒戒，所以乙○○將鑰匙交給甲○○，丙○○如果要進入屋內，就打電話給甲○○叫甲○○去開門。鑰匙只有一支，伊不知道為何丙○○不親自保管鑰匙。伊是因為乙○○認識甲○○的。被查獲時伊在施用安非他命，當天伊打電話給甲○○，甲○○說丙○○在找我，叫伊過去南工街267巷80弄18號5樓之6處所等丙○○，丙○○準備從屏東上來，丙○○很希望伊幫忙介紹客人買安非他命。當時甲○○打電話給丙○○說伊已經抵達，丙○○就說要和伊對話，丙○○告訴伊東西（即安非他命）都在甲○○家中，要伊去試試看，丙○○說自己馬上就會來。當天是丙○○免費讓伊試用，可能是伊之前曾向丙○○買過安非他命，所以丙○○讓伊試吃。伊之前自91年10月中旬開始，到同年12月底左右，在屏東縣潮州鎮內有向丙○○買過安非他命，之後一段時間伊就沒有與丙○○連絡，當時因為丙○○與伊男朋友 周正興 熱悉。伊每次購買約二、三包，每包三千五百元，總共約買了三、四次左右，伊都是到屏東潮州鎮丙○○住的地方購買，那地方是丙○○承租的。伊都叫丙○○「金仔」。（92年10月22日）是因為是「金仔」有告訴伊說東西（指安非他命）在甲○○那邊，丙○○當時告訴伊說自己人在外面，東西不帶在身上，本來當天伊是想找乙○○，但打乙○○的手機無人接聽，伊才打電話找甲○○，甲○○就告訴伊說「金仔」在找我，伊之前曾在車站附近旅館找乙○○，當時「金仔」就在那邊，伊覺得「金仔」很面熟，丙○○主動認出伊，說自己曾在屏東賣過一些東西（指安非他命）給伊。伊當時會在屏東，是因為伊的男朋友周正興有到屏東住過，所以伊跟著過去。甲○○手機門號是0000000000號，伊不知道丙○○的行動電話，92年10月22日之前伊並沒有與丙○○連絡，查獲當時伊只有施用安非他命，沒有施用海洛因。伊在臺南沒有向丙○○買過毒品，都在屏東向丙○○買的。查獲當天是丙○○免費讓伊試用的等語（見偵卷第十頁、偵緝卷第七十三至七十六頁）。足徵被告丙○○自91年10月中旬某日，至91年12月底某日止，確在屏東縣潮州鎮，販買第二級毒品安非他命予證人丁○○共六次等情詳確。並參之卷附之證人甲○○所有之「0000000000號」行動電話雙向通聯紀錄及發話記錄各乙份，可知證人甲○○之「0000000000號」與被告之「0000000000號」行動電話，於92年10月22日，確有彼此通話之情形，益徵證人丁○○所述被告丙○○於92年10月22日，於電話中表示免費提供安非他命予丁○○、甲○○施用乙情，應屬無訛。
（三）再參以證人乙○○於偵查中亦結證稱：伊與丁○○、甲○○、丙○○是大家在一起互相認識，丙○○的綽號是「金仔」。丙○○於92年10月間曾來找伊，說要寄放安非他命（在上開處所），但當時被伊拒絕。伊後來有交上開南工街住處之鑰匙給甲○○，那地方是伊朋友江怡君承租的，伊偶而會去住那邊，因伊被抓（送觀察、勒戒），所以將鑰匙交給甲○○，請甲○○將伊的東西搬出來。伊會交給甲○○是因為甲○○是伊之乾弟弟，而且甲○○又認識江怡君，伊當時連絡不到江怡君，所以將鑰匙交給甲○○；伊知道丙○○身上有毒品，丙○○有到南工街那邊（即上開處所）找伊，要求寄放安非他命，大約在92年9、10月間，丙○○說要寄放安非他命在伊住處，並說如果帶在自己身上會不方便，但當時被伊拒絕，因為伊怕會出事等語（見偵卷第52至53頁、偵緝卷第89頁至91頁），核與證人甲○○、丁○○前開證詞相符，益徵被告丙○○於92年10月間，即將安非他命等物放置在上開臺南縣永康市○○街○○○巷○○弄○○號5樓之6處所，及在上開處所販賣第二級毒品安非他命予甲○○多次，並轉讓第二級毒品安非他命予甲○○、丁○○一次等節，應係實情。又證人乙○○於本院審理中亦結證稱：大約於92年8、9月間在永康市○○街○○○巷○○弄○○號五樓之六住所，丙○○約曾四、五次拿安非他命給伊吸食，亦堪認定，至證人乙○○證稱約四、五次，以四次較有利於被告，自應認定四次為當。
（四）另扣案之結晶物七包，經臺南縣警察局永康分局鑑驗結果，呈安非他命反應，為第二級毒品安非他命（合計毛重七六點一公克），有前揭扣押書及初步檢驗報告單各乙紙在卷可佐。此外，並有為警所當場查扣之夾鏈袋330個及電子磅秤一個等物可資佐憑，考諸證人甲○○、丁○○均證稱前開所扣得之安非他命、夾鏈袋及電子磅秤均為被告丙○○所有等語無誤，更徵被告丙○○確有販賣及轉讓第二級毒品安非他命之事實。又被告並無工作，其以販賣第二級毒品安非他命維持生計，故除其於92年10月22日，為誘使丁○○、甲○○向其繼續購買並介紹他人前來購買安非他命，而無償轉讓安非他命予丁○○、甲○○試用外，被告對其餘以低價購入再以高價賣出之安非他命，有販賣安非他命營利之意思，至為明顯。綜上所述，本件事證明確，被告販賣及轉讓安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例，業於92年7月9日經總統以華總一義字第○九二○○一二一九三○號令公布，並自93年1月9日施行，其中第四條製造、運輸、販賣毒品罪由五項增列為六項，第八條轉讓毒品罪則由四項增定為六項，惟第四條第二項規定販賣第二級毒品既遂罪，及同條例第八條第二項規定轉讓第二級毒品罪，修法前後刑度並無不同，茲比較新舊法結果，新法對被告等並無不利，自應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例之規定（另按毒品危害防制條例第三十五條僅限於施用毒品之情形始得適用，故應適用刑法規定比較新舊法），合先敘明。
四、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定列管之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣；又所謂販賣者，只要有販入行為即已足，並不以實際售出為必要，亦即，不以購入後復行賣出為必要，如行為人以營利目的購入或賣出，有一於此，犯罪即已完成。（最高法院二十五年非字第一二三號判例意旨可資參照）經查：被告丙○○係以營利之目的，販入、販出第二級毒品安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又被告先後多次販賣毒品與證人丁○○、甲○○之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪論，並加重其刑（有期徒刑部分，無期徒刑不得加重）。又被告於92年8、9月間在永康市○○街○○○巷○○弄○○號五樓之六住所，丙○○曾四次將第二級毒品安非他命無償提供乙○○施用之行為，另於92年10月22日，又將第二級毒品安非他命無償提供丁○○、甲○○施用之行為，係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，以上數行為時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪論，並加重其刑。而被告所犯上開連續販賣第二級毒品與連續轉讓第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於92年8、9月間四次將第二級毒品安非他命無償提供乙○○施用之犯行，雖未經公訴人提起公訴，惟既與起訴部分事實有連續關係，為裁判上一罪，依審判不可分原則，本院自得加以審究，併此敘明。
五、原審因認被告犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查被告於92年8、9月間四次將第二級毒品安非他命無償提供乙○○施用之犯行部分，原審未及審酌，容有未合；又公訴人以被告前有多項前科，素行非佳，其多次販賣毒品安非他命犯行，一再否認犯行未見悔意，犯後態度不佳，原審判決以其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，顯有未妥，指摘原判決為有理由。被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院原判決暨執行刑撤銷改判。爰審酌被告已有多項前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可按，其為貪圖不法利益，竟販賣、轉讓毒品供人施用，戕害國民身心健康，並對社會秩序及善良風俗造成負面影響，其迭於偵查、審理中一再否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，並斟酌其販賣安非他命之次數、期間、所得，犯罪致生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
再按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項著有明文。查：被告就前開販賣毒品之次數、金額及所得，據證人丁○○、甲○○等之證述，並依最有利被告之原則，即依最少次數、最低金額審酌而認定如下：（一）被告丙○○販賣第二級毒品安非他命予丁○○之部分：依證人丁○○於偵查中結證稱：伊共向丙○○買安非他命六次，每次買二至三錢，每錢是三千五百元等語，本院以每錢三千五百元之價格，每次購買二錢安非他命，共購買六次，計算得被告販賣毒品予丁○○之所得為四萬二千元（５００×２×６＝４２０００）。（二）被告丙○○販賣第二級毒品安非他命予甲○○之部分：依證人甲○○於偵查中結證稱：伊共向丙○○購買三次安非他命，二次買五百元，一次買一千元等語，計算被告販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之所得共二千元（２×５００＋１０００＝２０００）。則揆諸上揭法文規定，被告販賣第二級毒品安非他命所得共計為四萬四千元，均應為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，應以被告等之財產抵償之。而扣案之第二級毒品安非他命共七包（毛重七二點六九公克），均屬第二級毒品，既有前開扣押書及初步檢驗報告單各乙紙在卷可憑，應依毒品危害防制條第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。而扣案之夾鏈袋330個及電子磅秤一個，雖不能證明為專供被告犯販賣毒品犯行所用之物，然既為被告所有，此據證人甲○○、丁○○證述在卷，且為供被告犯本案販賣安非他命所用之物，應依刑法第38條第一項第二款宣告沒收之。另扣案之安非他命吸食器二組，不能證明係專供被告施用毒品所用之物，亦非供被告犯本案所用之物，爰不另為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國94年6月14日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國94年6月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金前五項之未遂犯罰之。
第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。