裁判字號：最高法院95年台上字第2989號刑事判決
裁判日期：民國95年06月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二九八九號
上訴人甲○○
5號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵緝字第二三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○綽號「金仔」，基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）及轉讓安非他命之概括犯意，先自民國九十一年十月中旬至同年十二月底止，連續在屏東縣潮州鎮其租屋住宅內（詳細地址不詳），販賣安非他命予 劉秀惠 ，每次販賣二至三錢、每錢新台幣（下同）三千五百元共六次，前開販賣毒品所得計四萬二千元（以最有利於上訴人之方式計算，即每次販賣二錢共七千元），復承上犯意，自九十二年十月初起，至同月二十二日止，以由 李孟儒 先撥打上訴人所有之「0000000000號」行動電話，與上訴人約定在台南縣永康市○○街○○○巷○○弄○○號五樓之六處所（該處所為李孟儒乾姐 周婉鳳 朋友 江怡君 承租後交周婉鳳使用，嗣因周婉鳳入所執行觀察勒戒，故將鑰匙交李孟儒使用）內見面，上訴人再以每包五百元、一千元不等之價格，在上開處所連續販賣安非他命予李孟儒共三次（其中二次五百元，另一次一千元），前開販賣毒品所得計二千元，合計販賣安非他命所得計四萬四千元。另於九十二年
八、九月間在永康市○○街○○○巷○○弄○○號五樓之六周婉鳳住所，先後四次拿安非他命無償轉讓給周婉鳳吸食。嗣於九十二年十月二十二日前某日，上訴人意圖販賣而向不詳之人購入安非他命後，為避免隨身攜帶為警查獲，遂先將購得之安非他命，連同其販毒所用工具夾鏈袋共三百三十個、電子磅秤一個，均寄放於上開處所，至九十二年十月二十二日下午一時許，劉秀惠因心情不佳，欲購買安非他命施用，聯絡周婉鳳未果，乃撥打李孟儒所持用之「0000000000號」行動電話表明前情，李孟儒於電話中告以上訴人在上開處所寄放有安非他命，並約劉秀惠至上開處所會合。迨劉秀惠於同日下午二時許抵達後，李孟儒即撥打上訴人所持用之「0000000000號」行動電話聯絡上訴人，詎上訴人為請李孟儒、劉秀惠幫找其他買主，亦承上開轉讓毒品之概括犯意，於九十二年十月二十二日下午二時四十一分許，在電話中表明讓劉秀惠、李孟儒試用其所寄放在上開處所之安非他命，而無償轉讓予劉秀惠、李孟儒各一次。嗣於同日下午四時三十分許，為警搜索上開處所，當場查獲扣得上訴人所有之安非他命共七包（毛重七二．六九公克，總淨重六九．六五公克，共取０．一九公克供鑑驗用罄，餘重六九．四六公克）、全新夾鏈袋三百三十個、安非他命吸食器二組、電子磅秤一台，始知悉上情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決以證人劉秀惠、李孟儒於警訊、偵查中、證人周婉鳳於偵查中之證言作為認定上訴人販賣及轉讓安非他命之證據，然上開供述是否屬傳聞證據？原判決並未說明該供述筆錄是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、之三之要件，遽採為判決之證據，自屬違誤。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內，否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人於九十一年十月中旬至同年十二月底止，連續在屏東縣潮州鎮販賣安非他命予劉秀惠；自九十二年十月初起至同月二十二日止，在上開台南縣永康市○○街查獲地點，連續販賣安非他命予李孟儒共三次；另於九十二年八、九月間在同一查獲地點先後四次無償轉讓安非他命給周婉鳳吸食；再於九十二年十月二十二日下午二時四十一分許，在查獲地點無償轉讓安非他命予劉秀惠、李孟儒各一次，係以證人劉秀惠、李孟儒於警訊、偵查中、證人周婉鳳於偵查中之證言作為其論斷之依據，已如前述。然原判決認定上訴人販賣及轉讓安非他命予劉秀惠、李孟儒、周婉鳳之時間，除被查獲該次外，其餘均不相同，且係個別為之，究劉秀惠、李孟儒、周婉鳳等證述情節有何補強證據可供參酌，足以證明三人之證言具有憑信性而與事實相符，並得為上訴人不利之認定？此部分原判決未予論斷說明，已有判決不載理由之違背法令。且關於上訴人販賣安非他命予劉秀惠部分，證人劉秀惠於偵查中證稱：「（檢察官問：之前是否曾向甲○○購買過毒品？）有，是在九十一年十月中旬開始……直到同年十二月底左右……，因為當時甲○○與我男朋友 周正興 熟悉；（檢察官問：你當時為何會在屏東？）因為我男朋友周正興有到屏東住過，所以我跟著過去。」（九十三年度偵緝字第二三八號卷第七十五頁）是否指劉秀惠於購買安非他命時均與男朋友周正興同行？惟周正興於原審證稱：「（辯護人問：你是否知悉劉秀惠有無跟別人買過（安非他命）？應該沒有吧，她都跟我在一起；我有與劉秀惠去甲○○家裡，我只是去找被告而已……我們並沒有買賣；我同居人一個人不曾去過被告的家；（檢察官問：你怎麼知道劉秀惠沒有單獨去過被告家？）她不認識被告；（劉秀惠）沒有長距離離開過我，當時我們二人都住台南；（檢察官問：劉秀惠沒有錢買？）她沒有工作沒有錢，我在扶養她；（檢察官問：你確定劉秀惠沒有單獨找過被告？）肯定沒有，那段時間她沒有車子……我去找我哥哥順便去被告家，我們並沒有買賣關係。」（原審卷第八十二至八十五頁）所述與劉秀惠之證言互有齟齬，究周正興與劉秀惠之證言何者較為可信？周正興之上開證言何以不足為上訴人有利之證明？關於上訴人販賣安非他命予李孟儒部分，原判決以劉秀惠於偵查中亦證稱：「查獲之安非他命七包是甲○○所有，該址是周婉鳳承租，實際上是甲○○在居住」等語，與李孟儒所述情節相符，據以論斷上訴人確有販賣安非他命予李孟儒犯行（原判決第四頁第八行起、第六頁第五行起）。然李孟儒於原審證稱：「周婉鳳被抓時交待我去整理她的住處；（辯護人問：你進去她住處時是否有發現毒品？）有毒品、電子秤、夾鏈袋；（審判長問：周婉鳳被關時把住處鑰匙交給你，之後房子由何人使用？）都是我在使用，沒有別人使用；（審判長問：被告有無在該處住過？）他有到該處坐過，但無住過；（審判長問：劉秀惠有無在周婉鳳住處住過？）沒有，她只有在案發當時去過，只去過那一次。」（上訴卷第一０四至一０七頁）果李孟儒所述為真，是否指上訴人並無居住周婉鳳住處之事實？且劉秀惠果係於查獲日第一次至查獲地點，其如何得知查扣之毒品等為上訴人所有？其相關之證言是否可信？否則如何作為李孟儒證言之佐證？又李孟儒所稱進入周婉鳳住處時所發現之毒品、電子秤、夾鏈袋等，究屬何人所有？與本件查扣之物品有何關聯？是否屬對上訴人有利之證據？原判決雖又以周婉鳳之證言「核與證人李孟儒、劉秀惠前開證詞相符，益徵被告甲○○於九十二年十月間，即將安非他命等物放置在上開……處所並……販賣安非他命予李孟儒多次，參以卷附之證人李孟儒所有之『0000000000號』行動電話雙向通聯紀錄及發話紀錄各乙份，可知證人李孟儒之『0000000000號』與被告之『0000000000號』行動電話，於九十二年十月二十二日，確有彼此通話之情形，益徵證人劉秀惠所述被告甲○○於九十二年十月二十二日，於電話中表示免費提供安非他命予劉秀惠、李孟儒施用乙情，應屬無訛。」（原判決第七頁第十六行起）然周婉鳳於偵查中已證稱不知上訴人有販賣安非他命行為（九十二年度偵字第一二四七０號偵查卷第五十三頁、九十三年度偵緝字第二三八號偵查卷第九十一頁），原判決所引用之上開周婉鳳證言復與李孟儒部分無關，如何據以論斷上訴人「於九十二年十月間，即將安非他命等物放置在上開……處所並……販賣安非他命予李孟儒多次」？又卷內僅有0000000000號行動電話之發話紀錄（九十二年度偵字第一二四七０號偵查卷第二十四頁以下），似無0000000000號行動電話雙向通聯及發話紀錄，原判決引用該紀錄，已與卷內證據資料不相符合，且該通話內容如何？是否確與上訴人轉讓安非他命予劉秀惠、李孟儒有關？否則如何據為上訴人不利之認定？另警員 莊志強 於原審證稱：「勤區警員跟我反應這戶有在販賣毒品，我就叫同仁去查證，去現場照相證明有毒品交易情形後，依規定去聲請搜索票」等語（更一卷第六十八頁），警員所稱「去現場照相證明有毒品交易」之情形如何？是否與上訴人有關？有何證據可佐？再上訴人於第一審供陳：「（法官問：有無讓他們試吃安非他命？）我有跟他們說相請的（台語發音）；（法官問：劉秀惠、李孟儒都說是在屏東跟你買的，是否確實如此？）那是之前在屏東的事；（法官問：你請他們前述二人是請何種毒品？）安非他命，我那邊有，他們就會過來，我就會請他們；我不是轉讓毒品給證人李孟儒、劉秀惠、周婉鳳，我是相請（台語）。」（第一審卷第十七、十八、四十五頁）等語，究竟何指？與本件有無關聯？以上各節，均與上訴人有無販賣或轉讓安非他命犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原審就上情未詳予調查釐清，即逕為不利上訴人之認定，自有查證未盡及理由欠備之違法。㈢、原判決理由欄論斷說明：「被告並無工作，其以販賣第二級毒品安非他命維持生計，故除其於九十二年十月二十二日，為誘使劉秀惠、李孟儒向其繼續購買並介紹他人前來購買安非他命，而無償轉讓安非他命予劉秀惠、李孟儒試用外，被告對其餘以低價購入再以高價賣出之安非他命，有販賣安非他命營利之意思，至為明顯。」（原判決第八頁第十五至二十行）等情，並未敘明所依憑之證據及理由為何，其逕為上開論斷說明，難謂無理由欠備之違誤，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月六日
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