裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡上字第444號刑事判決
裁判日期：民國101年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度簡上字第444號上訴人即被告 林明宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國101年5月25日101年度簡字第3390號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第33505號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林明宏明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）係政府公告之第二級毒品，不得擅自持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時、地，收受真實姓名、年籍不詳之友人交付內含有第二級毒品MDMA成分之 伯朗 藍山咖啡包11包後，置於其位於新北市○○區○○路○○○號6樓居所客廳茶几櫥櫃內而持有之。嗣於民國100年5月4日下午5時30分許，經 臺北 市政府警察局持臺灣臺北地方法院核發之
100年度聲搜字第667號搜索票，在票載執行地點即新北市○○區○○路○○○號6樓及其附屬建物執行搜索，經林明宏女友 黃玲音 、友人 張道盛 在場，扣得含有第二級毒品MDMA之伯朗藍山風味咖啡包11包（扣案淨重172.9350公克，經兩度送鑑各取樣0.2293公克、1.5690公克檢驗用罄，驗餘淨重合計171.1367公克，純質淨重小於1.7271公克）、未含毒品成分之其他風味伯朗咖啡包及奶茶包共25包、第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命）5包及第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）1顆、 盛裝愷 他命之盤子2個等物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：
一、按「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時，得搜索之」、「搜索，應用搜索票；搜索票，應記載下列事項：一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。
四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。搜索票，由法官簽名。」，刑事訴訟法第122條第
1項、第128條第1項、第2項、第3項前段分別定有明文。次按「在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場。」、「當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。
搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場。行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前二項得在場之人。但有急迫情形時，不在此限。」，刑事訴訟法第148條、第150條亦分別定有明文。經查，本件臺北市政府警察局大安分局員警於10
0年5月4日13時50分許至同日15時止，持臺灣臺北地方法院以100年度聲搜字第667號核發之搜索票，前往被告林明宏位於新北市○○區○○路○○○號6樓居所，經被告女友黃玲音開門後進入該屋實施搜索，並於上址客廳內扣得含有第二級毒品MDMA之伯朗藍山風味咖啡包11包（淨重172.9350公克，驗餘淨重171.1367公克，純質淨重小於1.7271公克）等物，有上開搜索票及新北市政府警察局大安分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷 可佐 （詳臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第15604號偵查卷第8至11頁），又上開經法官簽名核發之搜索票記載之有效期間為「100年5月4日6：00起至100年5月6日20：00止」，搜索範圍則為「新北市○○區○○路○○○號6樓及其附屬建築物」，足認本件員警於上開時間、地點執行搜索並未逾越搜索票所載之搜索範圍；且本件員警實施搜索上開有人居住之住宅時，雖未獲會晤受搜索人即被告林明宏，惟已命住居人即被告女友黃玲音及當時在上址之張道盛在場觀看搜索過程，為被告於準備程序時自承搜索時現場有其女友黃玲音及黃玲音之哥哥張道盛等語明確（詳本院卷第25頁犯面），黃玲音及張道盛亦分別於上開臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據上簽名，足認黃玲音、張道盛確為本件員警執行搜索時之在場人；又本件執行搜索過程係臺北市政府警察局大安分局偵辦犯罪嫌疑人 許書瑋 等人涉犯販賣毒品案件，經向臺灣臺北地方法院聲請通訊監察掌握犯罪事證後，於100年5月3日報請檢察官向同院聲請核發搜索票對許書瑋等25人（含本案被告林明宏）同步實施搜索及拘提，顯有急迫情形而無法事先通知被告實施搜索之時間、地點，且本件執行搜索欲扣押之物為摻有毒品之咖啡包，執行員警以目視即可發現咖啡包擺放處，亦無命被告在場配合實施搜索、扣押之必要。至被告辯稱員警實施搜索時未全程錄影等語，惟按訊問被告，依法固應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。刑事訴訟法第100條之1定有明文。但此規定，於搜索、扣押等程序並無準用，故執行搜索、扣押之公務員於行前揭程序時，本無義務為何錄音、錄影，縱本案實施搜索、扣押之員警未全程錄影，亦不影響上開依法院核發之搜索票並經住居人在場實施之搜索、扣押程序之合法性。綜上，本件員警執行搜索、扣押之過程均於法無違，所扣得之物難謂無證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之交通部民用航空局醫務中心100年6月22日航藥鑑字第1003443號毒品鑑定書、101年3月3日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（詳同上北檢偵查卷第13頁；臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第33505號偵查卷第22頁），均係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌上開鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
三、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，卷附之扣押物品照片7張（見同上北檢偵查卷第19至22頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。至本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不爭執100年5月4日13時50分許為警持搜索票至其位於新北市○○區○○路○○○號6樓居所處實施搜索，搜索時在場人為黃玲音、張道盛等事實，惟矢口否認有何持有第二級毒品MDMA之犯行，辯稱：扣案咖啡包是朋友去旅館帶回來給伊的，伊沒有持有第二級毒品，警察1年後才說伊的咖啡包有毒品成分，伊覺得很冤枉，且扣案咖啡包內毒品含量極微少量，正常人都知道無法發揮毒品作用等語。經查：
（一）本件扣案之含有第二級毒品MDMA之伯朗藍山風味咖啡包11包（扣案淨重172.9350公克，經兩度送鑑各取樣0.2293公克、1.5690公克檢驗用罄，驗餘淨重合計171.1367公克，純質淨重小於1.7271公克）均係員警於100年5月4日13時50分至15時許，持臺灣臺北地方法院核發之100年度聲搜字第667號搜索票，經被告女友黃玲音及友人張道盛在場，在被告位於上開搜索票所載之新北市○○區○○路○○○號6樓居所內扣得一節，業據證人即執行搜索之員警 連銘棋 於本院審理時具結證稱：100年5月4日伊在大安分局偵查隊服務，當天有執行搜索勤務，伊們去新北市○○區○○路○○○號號6樓搜索，當時房子裡面有一個男的跟一個女的，女的是被告的女朋友，男的是他們的朋友，伊們有提示服務證、搜索票及被告的拘票給被告女友看，但是她不開門，伊們說如果妳不開門伊們還是會請鎖匠來開，之後她才開門，伊們進去的時候有表示要搜索被告，但是被告不在場，伊們跟被告女友說是要查緝毒品，請她配合，伊們不是承辦組，只是聽承辦組說這次搜索主要是要搜索毒奶包，也就是咖啡包裡面摻有毒品，承辦組情資來源伊不清楚，進入屋內後伊們目視客廳，在桌上有看到盛裝愷他命的盤子，又看到飲水機的茶几上面有一些咖啡包，伊們就將咖啡包拿過來放在客廳桌上逐包檢視，針對有重複封口痕跡的咖啡包，伊們有當被告女友面前開封1包，用伊們帶過去的器具檢測出毒品反應，就將咖啡包扣案，後來又在被告與他女友的房間內搜索發現愷他命5包、FM2藥丸1個，那些是單純的愷他命，不是咖啡包，被告女友說毒品是被告的，伊就將在場的1男1女都帶回警局；當時有用當著被告女友的面前將要扣押的咖啡包放在塑膠袋中帶回分局，現場沒有現封，因為要帶回警局讓承辦小組檢視，當時從被告家中帶走幾包咖啡包伊忘記了，只記得把有重複封口痕跡的咖啡包帶走，其他咖啡包沒有查扣，後來在分局經承辦小隊檢視後實際扣押的咖啡包是36包，承辦人員檢視非毒奶包的部分如何處理伊不知道；扣押物品目錄表是伊們在被告女友面前製作的，毒奶包是承辦小隊在被告女友面前檢視後逐一製作扣押物品清單，伊執行本件勤務之前不認識被告等語綦詳（詳本院卷第50至52頁反面），核與證人即執行搜索之員警 蔡佩妏 於本院審理時具結證稱：100年5月4日伊在大安分局羅斯福路派出所服務，當天有支援其他隊搜索毒品，搜索地點伊不太記得，有被告女友和被告女友所稱的哥哥在場，伊們持搜索票給被告女友及該男性看，之後在被告家中客廳茶几發現K盤，還有在客廳櫥櫃發現毒品，當天搜索到愷他命、FM2、疑似摻有毒品的咖啡包，現場有拆1包伯朗咖啡包作毒品檢驗，發現有毒品反應，伊記得當時是將印有伯朗咖啡包字樣的咖啡包帶回去分局，該處還有其他品牌的咖啡包未扣押，從被告家中扣押的東西有用證物袋裝起來，但是現場不可能蓋手印等語相符（詳本院卷第53至54頁反面），亦與證人即執行搜索之員警 沈公正 於本院審理時具結證稱：100年5月4日伊在大安分局偵查隊服務，當日有去新北市○○區○○路○○○號6樓執行其他小隊的搜索勤務，伊記得該地點有1、2個女孩子在場，搜索對象不在，伊們在被告家中客廳查緝到咖啡包，又在房間查到其他種類的毒品，伊們扣到什麼物品，會當場製作清單再由現場人員確認，在現場只是作初步封緘動作，回到分局之後會將所有扣案物、證人、人犯及蒐證錄影帶都交給承辦小隊，由承辦小隊確認後再作正式封緘；當日去搜索的時候伊們開1輛車前往，搜索完畢帶回分局製作筆錄的人也是跟伊們一起同車載回分局，當天伊負責開車，也是伊負責拿扣案物，伊將扣案物品放在後行李箱，因為後座還有坐犯罪嫌疑人，所以伊不可能將扣案物放在後座，搜索完畢後伊們將扣案物品及現場嫌疑人直接載回分局交給承辦小隊，途中都沒有繞去別的地方，伊執行本件搜索勤務之前不認識被告等語相符（詳本院卷第55至57頁），是本件執行搜索勤務之員警即證人連銘棋、蔡佩妏、沈公正於本院審理時係經由隔離訊問程序逐一入庭接受交互詰問，渠等就當日實施搜索之經過、於何處發現應扣押之物、發現扣押物品後之處理方式等事項證述內容大致相符，且證人連銘棋等人均為執法之公務員，於本院審理時亦分別經具結擔保其等證言之可信性，當無冒偽證重責之風險設詞捏造搜索扣押經過之可能；此外，證人連銘棋等人當日係支援同分局其他小隊查緝毒品案件而至被告居所實施搜索，於執行本件搜索勤務之前均不認識被告，亦無恩怨，則證人連銘棋3人既非本案承辦小隊，是否搜得毒品對於證人
3人而言均不生績效優劣問題，渠等3人亦無誣陷被告持有含第二級毒品成分之咖啡包以增加自己辦案績效之必要，堪認證人連銘棋等人上開證述內容為真。被告雖稱員警若無法提出實施搜索時未全程錄影之錄影光碟，就代表他們3人在說謊等語，惟執行搜索本無法律規定須全程錄影，是員警縱未能全程錄影，仍不影響其合法搜索之效力，被告所辯容有誤會，尚不足採。
（二）次查，當日員警連銘棋等3人在被告居所執行搜索並扣押被告持有含第二級毒品MDMA成分之伯朗藍山風味咖啡包及第三級毒品愷他命、FM2、盛裝愷他命之盤子等物品後，先在現場當在場人黃玲音、張道盛面前將扣案物品裝入袋中，隨即將在場人黃玲音、張道盛連同扣押物品一併帶回分局，且上開扣案物品均放置在汽車後行李箱等情，業經證人沈公正證述如上，核與證人即被告女友黃玲音於本院審理時稱警察將家中咖啡包用紅白袋子裝起來帶走，搜索結束後其與張道盛隨同警員一起搭車回分局等語；證人即執行搜索時在場人張道盛亦稱扣案物品警察有包裝起來帶回分局，在警察局有看到警察把扣案物品拿出來等語相符（詳本院卷第57至61頁），是當日員警執行搜索、扣押完畢後，係在黃玲音、張道盛面前將扣押物品裝入袋中，並因車輛後座已搭載黃玲音、張道盛等人而將扣押物品放置汽車後行李箱，隨即自搜索現場與黃玲音、張道盛一同返回警局，再取出扣押物品交付承辦小隊收執，堪以認定。此外，於員警執行搜索、扣押時在場之人即黃玲音、張道盛均未指稱看見員警提出非屬被告家中原有之咖啡包加入扣押物品內等情，足見本件扣案之含有第二級毒品MDMA成分之伯朗藍山風味咖啡包均係自被告上開居所內扣得，而為被告持有之物無誤。又上開扣案之伯朗藍山風味咖啡包11包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，認含第二級毒品MDMA成分，有該中心100年6月22日航藥鑑字第1003443號及101年3月3日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可佐（詳同上北檢卷第13頁；同上板檢卷第22頁），被告雖稱上開咖啡包係友人贈送等語，惟未能提出友人之真實姓名、年籍、住居所等資料供本院傳喚查明；且被告於偵查中坦承有施用第三級毒品愷他命習慣等語（詳同上板檢卷第19頁），被告於本案經查獲前亦曾以行動電話向另案被告許書瑋購買毒品，而另案被告許書瑋及共犯 高偉峰 、 劉忠信 、 許書涵 等人為警查獲時亦扣得含有第二級毒品MDMA之伯朗藍山風味咖啡包、封口機等物，有本院調取之臺灣臺北地方法院100年度聲搜字第
667號卷宗內附之通訊監察譯文、另案被告許書瑋、高偉峰、劉忠信、許書涵等人之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵字第10
104、16570、23239號起訴書各1份可資佐證，堪認以被告施用毒品之習慣，及熟識可取得含有毒品成分咖啡包之販毒者，其確實有管道取得本件扣案含第二級毒品成分之咖啡包。此外，上開自被告住處查扣含有毒品成分之伯朗藍山風味咖啡包，既有重複封口之痕跡而可經由員警執行搜索時以肉眼觀察輕易發現，且含有毒品成分之咖啡包於毒品交易市場上仍有相當之價值，交付上開咖啡包予被告之人豈有不向被告說明咖啡包內含有毒品成分之理？綜上，足認被告確實知悉上開扣案之伯朗藍山風味咖啡包內含有第二級毒品成分，仍自真實姓名、年籍不詳之人處收受並置於自己實力支配範圍內而持有之。至被告另辯稱員警於執行搜索1年後才說其持有之咖啡包含有毒品，且上開咖啡包內毒品含量甚微，不會產生作用等語，然本案於
100年7月20日即經臺北市政府警察局大安分局移送並於同年月25日繫署臺灣臺北地方法院檢察署，有該移送書及其上收狀章戳可考，而被告持有之咖啡包內含第二級毒品之純度雖低，尚與持有第二級毒品之構成要件無違，故被告上開所辯，均不足採，其持有第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，持有毒品數量不多，犯罪之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，判處被告拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，扣案含第二級毒品MDMA成分之即溶咖啡11包（驗餘淨重合計171.1367公克）沒收銷燬，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴請求改判無罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官李巧菱到庭執行職務。
中華民國101年10月12日
刑事第三庭審判長法官李幼妃
法官薛嘉珩法官劉凱寧上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林伶芳中華民國101年10月15日