裁判字號：臺灣臺北地方法院95年勞訴字第146號民事判決
裁判日期：民國97年02月25日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度勞訴字第146號原告甲○○訴訟代理人 王耀星 律師被告香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 楊曉邦 律師複代理人 蔡宜廷 律師
胡仁達 律師訴訟代理人 李錦樹 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國97年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認兩造間僱傭關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面被告之法定代理人原為乙○○，嗣於訴訟進行中變更為顧銳賢，此有被告提出之外國公司認許事項變更表影本（見本院卷第204至207頁）在卷可憑，並經其於本院民國96年12月10日言詞辯論期日當庭具狀聲明承受訴訟，此有言詞辯論筆錄、被告民事聲明承受訴訟狀等件（見本院卷第201頁、第202至203頁）附卷足稽，經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：其受僱被告擔任放款業務中心個人金融處菁英理財副總裁一職，經94年度年度考績評定為「穩定及持續地達成工作指標」以上等級，每月平均工資為新臺幣（下同）150,920元，應無不能勝任工作之情事，詎被告於95年4月29日以原告不能勝任工作為由，未循員工手冊所定處理方式，逕行終止兩造間僱傭契約（下稱系爭契約），被告非法終止系爭契約，侵害其工作權及名譽，致其受有非財產上之損害， 爰求 為確認兩造間僱傭關係存在，據以請求被告按月給付薪資及加計法定遲延利息，兼而請求被告賠償慰撫金暨登報道歉以回復其名譽等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自95年5月1日起至兩造間僱傭關係合法終止之日起，按月給付原告150,920元，及自各該月應給付日之日（即每月26日）起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被告應給付原告1,500,000元，及自訴狀送達被告後翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣被告應於蘋果日報、中國時報、聯合報、自由時報、工商時報、經濟日報第一版下半頁以長25公分、寬35.5公分之篇幅刊登本件最後事實審判決
主文內容及如附件一之道歉啟事1日。㈤就聲明第2項、第3項部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告自93年9月8日起擔任被告放款電話行銷副總裁，工作內容為領導及管理4組電話行銷團隊，帶領所屬團隊達成年度業績目標，惟考原告所主管部門自94年6月起連續11月未達年度業績目標或大幅降低後之最新修正目標，負責銷售量逐月下滑，可認原告無法勝任工作，經被告依員工手冊所定諮詢、口頭警告、書面警告、進一步處理方式等程序，方依勞動基準法第11條第5款規定終止系爭契約，復依同法第17條、第16條第3項規定給付資遣費及預告期間工資，兩造間已無僱傭關係存在，未涉侵權行為等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院協助兩造整理爭點㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告受僱被告擔任放款業務中心個人金融處菁英理財副總裁
一職，每月平均工資為150,920元，被告復以員工手冊第7.4條約定有關工作表現不佳之處理內容，其中第7.4.1條處理原則及方式、第7.4.2條處理步驟項目分別載明「所有改善過程都須記錄，並包括改善時間表。一般原則：主管須主動了解員工績效不好的原因，並鼓勵員工改善績效；主管應給員工機會表達意見；主管及員工應共同擬訂1份雙方同意的改善計畫，其中包括改善時間表，主管並須持續觀察及檢討改善狀況；員工必須明白改善績效為其首要職責，主管並應適時給予教育訓練、指導及鼓勵，大部分績效都能經由適時的回饋及指導獲得改善；在改善計畫的任何階段，員工的績效如已改善至可接受的狀況，就沒有必要採取後續的處理步驟；在適時的給予教育訓練、指導及鼓勵後，若持續未達標準，則員工可能被列入進一步的觀察、降職或解僱。」、「步驟一：諮詢。…共同訂定績效改善計畫，…改善時間可設為3至6個月，並需雙方同意。…步驟二：口頭警告。…口頭警告的日期及細節都應記錄於人力資源處的員工個人檔案。步驟三：書面警告。…書面警告應包含：…告知員工已進入最後改善階段，…告知員工若未再進一步改善，將可能面臨解除聘僱合約之結果。會談的細節及書面警告內容都將記錄及簽署。步驟四：進一步之處理方式。員工在經過最後的改善期限，而依然無法達到所擔任職務之應有表現時，就必須接受適當的懲處，例如：降職或調職甚至解除聘僱關係。部門主管及人力資源處將視個案狀況個別處理。若該員工為經理級員工，則在終止聘僱關係前，必須先與高階管理階層討論。」等情，業據原告提出員工手冊影本（見本院卷第97至98頁）為證，且被告不爭執，堪信為真實。
⒉原告工作內容為領導及管理4組電話行銷團隊，帶領所屬團
隊達成年度業績目標，其雖經94年度考績評定為「穩定及持續地達成工作指標」以上等級，惟其所主管部門自94年6月起連續11月未達年度業績目標或大幅降低後之最新修正目標，負責銷售量逐月下滑，嗣被告於95年3月29日、95年4月12日、95年4月26日與原告進行3次面談予以口頭暨書面警告後，即於95年4月26日以原告不能勝任工作為由，告知原告將於95年4月29日終止系爭契約等節，業據被告提出前開英文面談紀錄暨譯文影本（見本院卷第32至49頁）為證，且被告不爭執，應堪信為真。
㈡兩造協議簡化爭點：
被告就員工手冊所載內容不為爭執，惟以原告有不能勝任工作之情事，且經被告依員工手冊所定程序終止系爭契約，兩造間僱傭關係自不存在，無涉不法侵害原告工作權或名譽等語置辯，復為原告執前述情詞所否認。衡之無論原告是否不能勝任工作此一實質爭議尚待認定，被告有無依循員工手冊所定程序，係為被告合法終止系爭契約之程序先決要件。故本院酌定審理順序認首應審究者為：被告有無依員工手冊處理改善步驟而終止系爭契約？若有，方行認定原告有無不能勝任工作之情事；若無，則繼而認定被告應否按月給付工資及原告所指侵權行為損害賠償責任之有無？
四、本院之判斷暨得心證之理由㈠被告有違員工手冊約定逕行終止系爭契約：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得依勞動基準
法第11條第5款規定預告勞工終止勞動契約。衡諸勞動基準法立法本旨為「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」，是雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準，該法第1條第2項定有明文。觀之被告訂有員工手冊作為規範勞工工作表現不佳時之處理準據，且未排除原告職位性質之勞工適用，復參員工手冊所示上述條款內容，被告對於不能勝任工作者係採「諮詢」、「口頭警告」、「書面警告」及「進一步之處理方式」四階段循序處理，對於勞工之保護較為周詳有利，當無捨員工手冊而逕行適用勞動基準法之理。循諸員工手冊上述條款，當勞工有不勝任之情事發生時，歷採「諮詢」、「口頭警告」處理階段後，於「書面警告」處理階段中，主管應告知勞工進入最後改善期限及若未改善將據以終止系爭契約之情，並應作成書面面談紀錄，載明警告內容後交由雙方簽署等情，足認被告對於勞工不勝任工作之處理程序係屬要式行為，非逐一具備系爭員工手冊所定要件不得逕行終止系爭契約。
⒉次按，雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手
段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。則勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，即應兼顧解僱最後手段性原則。究之系爭員工手冊所示上述條款內容，當勞工經過最後改善期限仍無法改善表現，雇主所得選擇之懲處方式計有「降職」、「調職」及「解除聘僱關係」三種，得悉被告對於勞工不勝任工作所得為之最後處理方式係具選擇空間，酌以前開解僱最後手段性係屬工作權保障之核心範圍，應認被告須就原告不勝任工作暨其改善情形為懲處方式選擇基準，非得概而遽行終止系爭契約。
⒊復按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。核以前揭說明，被告須就處理程序確具員工手冊所定要式條件並經考量懲處方式選擇基準等情加以證明，方得主張終止系爭契約係為程序合法。查被告雖舉上揭3次面談英文紀錄暨譯文內容，執稱無違系爭員工手冊上述條款所定處理程序，惟其所譯上開面談紀錄固分別載有「這次諮商視為第一次警告，下次的檢討時間將訂於4月7日。上述約定的目標及行動計畫必須達到，屆時倘若仍無法達成，則將會有第二次的警告信及相關懲處。」、「這次諮商視為第二次警告，下次的檢討將訂於4月
26日。先前由主管即被諮商員工（即原告）所同意的目標及行動計畫必須達到，屆時倘若仍無法達成，則將會有下一步懲處及警告信。」、「我們（即被告）很遺憾在過去連續的幾個月裡（包括但不限於這段諮商期間），幾乎沒有觀察到您（即原告）績效上的改善。因此這封信視為我們的最後警告，我們很遺憾地通知您，您與匯豐銀行聘僱關係的終止將於2006年4月29日正式生效。」等語，惟僅告知勞工應行檢討目標成效之期限、未達成目標時將行懲處之事，漏未告知勞工下次檢討時間是否即為員工手冊所定「最後改善階段」之期限，亦未教知懲處警示意謂「終止系爭契約」之方式，核與員工手冊所定要件有別，悖於源自憲法工作權保障意旨之解僱最後手段性要求，尚難秉諸上開面談紀錄即可遽論被告程序上合法終止系爭契約。被告既未能提出符合員工手冊所定處理程序之證據資料以供本院審酌，自難認採其所主張之事實為真實，則被告空言泛稱終止系爭契約無違員工手冊上述條款內容，自屬無據，原告稱以被告非法終止系爭契約等語，堪予信可。
㈡原告不得請求被告按月給付工資：
⒈按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起
之，民事訴訟法第246條訂有明文。是凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴；又繼續性給付，就判決宣示後始到期之給付，亦得提起將來給付之訴，民事訴訟法第246條修正理由可資參照。然將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期而到期有不履行之虞為其要件。究之勞工將來之薪資請求權，可能因受僱人離職或職位變動或調整薪金，而影響其存在或範圍，尚非確定之債權，無由准許原告所為請求被告給付未到期工資之部分。本院確認被告終止契約之意思表示為不合法，所憑論斷業如前述，則兩造間僱傭關係應予回復，惟本院僅就言詞辯論終結前之事實加以審酌判斷，故所為之認定及判決效力所及之範圍當至被告回復原告職位繼續執行職務之日止；至於原告復職後，實際職務及應得之工資數額及系爭契約嗣後有無終止、解除等情，應為另一法律事實，自非本院所得一併審認在內。準此，原告請求被告按月給付工資，就其中將來給付請求部分，無從確定原告工資債權是否存在及其範圍，是其所請於法無據。
⒉次按，受僱人請求報酬，必先依債務本旨提出給付後，僱用
人始負受領勞務遲延之責任，此觀民法第234條、第235條、第487條規定自明。復按，受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書定有明文。查被告雖於95年4月26日以離職通知書告知原告將於95年4月29日終止系爭契約，然原告自承其即未曾通知被告意欲提出勞務給付，而無由存有遭受被告拒絕之情，可見原告其後始終未曾依債務本旨提出欲為給付之積極行為，亦無揭露任何準備給付之表示，實難認被告已處於受領勞務遲延之地位。兼以原告復未表明其曾欲轉向他處提供勞務而受拒卻或一無所得之情事，堪認原告怠於另覓新職，有違誠信原則。基於工資乃提供勞務之報酬對價原則，原告自95年5月1日起至其復職之日止，既未曾提出任何勞務給付而為被告所拒，是原告請求被告按月給付工資，除其中將來給付請求部分於法不合業如前述外，其餘請求部分亦無可取。
㈢原告不得請求被告負侵權行為損害賠償之責：
按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。查原告主張侵權行為損害賠償請求權，以行為人即被告有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，被告既否認有此侵權行為，即應由原告就此利己之事實舉證證明。觀之原告就其所為被告應負侵權行為損害賠償責任之主張，未曾提出任何證據證明被告有故意或過失不法侵害原告工作權或名譽之應證事實，則縱認被告就抗辯事實不能舉證，揆諸前揭說明，亦難為有利於原告之認定，是原告請求被告賠償侵權行為非財產上損害1,500,000元及其法定遲延利息，以及被告應於蘋果日報、中國時報、聯合報、自由時報、工商時報、經濟日報第一版下半頁以長25公分、寬35.5公分之篇幅刊登本件最後事實審判決主文內容及如附件一之道歉啟事1日云云，自無足採，不應准許。
五、綜上所述，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在部分，為有理由，應予准許；至原告逾此部分之請求，則均無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，為確認法律關係之判決，無從宣告假執行；另原告敗訴部分，其訴既經駁回，各該假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
六、本件事證業臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不另論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年2月25日
勞工法庭法官曾啟謀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年2月25日
書記官王月伶