裁判字號：最高法院98年台上字第1173號民事判決
裁判日期：民國98年07月02日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
最高法院民事判決九十八年度台上字第一一七三號上訴人甲○○訴訟代理人 王耀星 律師上訴人香港商香港上海滙豐銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 楊曉邦 律師
李錦樹 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國九十七年十一月十一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重勞上字第一二號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由本件上訴人香港商香港上海滙豐銀行股份有限公司（下稱滙豐銀行）之法定代理人業經變更為乙○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
其次，上訴人甲○○起訴主張：伊自民國八十九年七月三日起擔任對造上訴人滙豐銀行房貸部經理，九十三年九月間升任放款業務中心個人金融處菁英理財副總裁，負責放款電話行銷業務，每月平均薪資新台幣（下同）十五萬零九百二十元。歷年工作表現成績優異，並無不能勝任工作之情事。詎滙豐銀行於九十五年四月二十九日竟以伊不能勝任工作為由，未循該銀行員工手冊所定處理方式，逕行終止兩造間僱傭契約，顯不合法，自不生終止效力，雙方僱傭關係即仍存在。又滙豐銀行非法終止僱傭契約，侵害伊之工作權及名譽權，致伊受有非財產上之損害，除應給與賠償及為回復伊名譽之適當處分外，其預示拒絕受領伊之給付勞務，伊亦無補服勞務之義務，即得請求其給付報酬。爰求為確認兩造間僱傭關係存在；命滙豐銀行自九十五年五月一日起按月於二十五日給付薪資十五萬零九百二十元及賠償慰撫金一百五十萬元之本息，暨將本件最後事實審判決主文欄及如第一審判決附表所示之道歉啟事，分別以長二五公分、寬三五．五公分之篇幅，刊登於蘋果日報、中國時報、聯合報、自由時報、工商時報、經濟日報第一版下半頁各一日之判決（第一審判決確認兩造間僱傭關係存在，駁回甲○○其餘請求。兩造各就其不利部分之判決提起上訴）。
上訴人滙豐銀行則以：對造上訴人甲○○於九十三年九月八日起擔任伊銀行放款電話行銷副總裁職務，其主管部門自九十四年九月起之銷售量逐月下滑，顯不能勝任帶領所屬團隊達成年度業績目標、提升市場占有率等之約定工作內容，又拒絕轉換部門，經伊依員工手冊處理步驟要求其限期改善未果，乃終止僱傭契約，並給付其資遣費及預告期間工資，應生終止之效力，且未侵害其工作權或名譽權。其於九十七年二月二十九日前，既未向伊為提出勞務給付之通知，復故意不轉向他處提供勞務而怠於取得利益，顯違誠信原則，伊更無給付薪資之義務等語，資為抗辯。
原審以：上訴人甲○○之工作內容包括「領導團隊達成或超越業績目標」為兩造所不爭執。而依甲○○簽名之九十五年三月二十九日員工諮商紀錄經載明：「下滑的業績表現：業績連續六個月下滑」、「年度目標達成率太低」、「公司提供名單的成功銷售率太低」、「工作態度仍未見改進」、「粗心和對業務的漫不經心」等內容，及其提出之獲頒獎項、業績表現等證明，皆發生在九十四年九月之前等情觀之，甲○○主張其任職期間表現優異，業績下滑係受雙卡風暴等市場因素之影響云云，縱令屬實，亦不能改變其自九十四年九月起即有不能勝任工作之事實。則滙豐銀行辯稱：甲○○不能勝任其工作，固屬可信，惟查該銀行公布實施之員工手冊第七．四．二條為全體員工工作表現不佳之處理準據規定。依其所定：於「書面警告」處理階段中，主管應告知勞工進入最後改善期限及若未改善將據以終止僱傭契約，並應作成書面面談紀錄，載明警告內容後交由雙方簽署；而對於應如何為適當的懲處，例如：降職或調職甚至解除聘僱關係，則由部門主管及人力資源處視個案狀況個別處理；若該員工為經理級員工，在終止聘僱關係前，須先與高階經理階層討論等意旨，核諸滙豐銀行提出兩造間進行之第一、二次諮商紀錄，均僅載明下次檢討日期及屆時若仍無法達成目標，將會有下一步懲處及警告信，並未告知甲○○進入最後改善期限及若未改善將據以終止僱傭契約之情，可認滙豐銀行於第三次面談紀錄以：「我們（即滙豐銀行）很遺憾在過去連續的幾個月裏（包括但不限於這段諮商期間），幾乎沒有觀察到您（即甲○○）績效上的改善。因此這封信視為我們的最後警告，我們很遺憾地通知您，您與滙豐銀行聘僱關係的終止將於二○○六年（九十五年）四月二十九日正式生效」等終止兩造間僱傭契約之程序，顯與其員工手冊規定不符。況甲○○為滙豐銀行之經理級員工，該銀行又未能證明於終止系爭契約前，有與高階經理階層討論之事實，益見其於九十四年四月二十九日終止系爭僱傭契約之意思表示不生終止之效力，兩造間僱傭關係即仍繼續存在。甲○○請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。至於甲○○請求滙豐銀行應自九十五年五月一日起按月給付薪資部分，衡諸受僱人請求報酬，必先依債務本旨提出給付（勞務）後，僱用人如拒絕受領始負受領勞務遲延之責任，而使受僱人無補服勞務之義務，此觀民法第二百三十四條、第二百三十五條、第四百八十七條規定自明。則甲○○於收受滙豐銀行通知其於九十五年四月二十九日終止僱傭契約之上開面談紀錄後，既未再前往該銀行上班，且違誠信原則，怠於向他處另覓新職，又未曾通知銀行其意欲提出勞務給付，或揭露任何準備給付之表示，即無存有遭滙豐銀行拒絕受領勞務之情事。其起訴狀所載：「被告公司（指滙豐銀行）非法解僱之行為，已預示拒絕受領原告（指甲○○）之勞務給付，故原告毋庸補服勞務，仍得請求被告公司依兩造原約定之勞動條件，給付薪資」等語，暨其訴訟代理人於第一審歷次言詞辯論中之陳述及所提書狀之記載，更非表達欲向滙豐銀行提出勞務給付回復原職之意，足見迄至九十七年二月二十九日甲○○發函通知欲續任原職，該行於同年三月三日收受其函件之前，尚難認滙豐銀行已處於受領勞務遲延之狀態，是甲○○請求滙豐銀行按月給付薪資，關於九十五年五月一日起至九十七年三月二日止部分，為無理由。其後，甲○○已以上開信函表示願依僱傭契約之本旨提出給付，滙豐銀行卻拒絕受領，甲○○依法（民法第四百八十七條前段）並無補服勞務之義務，仍得請求滙豐銀行給付自九十七年三月三日起至實際返回上班日止（即滙豐銀行受領甲○○服勞務之日），按月於每月二十五日給付十五萬零九百二十元薪資之本息。至於甲○○上班後之在職期間，滙豐銀行應按月給付薪資，要屬當然。甲○○就其回復工作後之未到期而未確定數額範圍之薪資，應無先行預為請求之必要。其此部分之請求，不應准許。又僱用人終止僱傭契約因不合法而不生效時，原有僱傭契約即繼續存在，受僱人除能證明僱用人有故意或過失行為致侵害其名譽權或工作權外，不能僅因終止僱傭契約不合法而令僱用人負侵權行為損害賠償責任。甲○○自九十四年九月起確有不能勝任工作之情事，已如前述，滙豐銀行終止系爭僱傭契約，縱令程序上有所不符，但甲○○並未舉證證明滙豐銀行之終止契約行為有如何故意或過失致侵害其名譽權或工作權之情事，其請求該銀行賠償非財產上損害及登報道歉部分，亦屬無據，為原審心證之所由得。因將第一審所為駁回甲○○請求滙豐銀行給付自九十七年三月三日起至受領其勞務之日止按月於二十五日給付十五萬零九百二十元薪資本息部分之判決廢棄，改判滙豐銀行如數給付，並駁回甲○○其餘上訴及駁回滙豐銀行對第一審判決確認兩造間僱傭關係存在部分之上訴，經核於法洵無違誤。兩造上訴意旨，各自指摘原審採證、認事、解釋契約之職權行使及原判決贅述理由為不當，求予廢棄對其不利部分之判決，非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年七月二日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇茂秋
法官陳碧玉法官王仁貴法官張宗權法官高孟焄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月十四日
Ａ