裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第777號刑事判決
裁判日期：民國97年02月25日
裁判案由：證券交易法等
臺灣臺北地方法院刑事判決93年度訴字第777號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同選任辯護人牛湄湄律師
謝穎青 律師 魏啟翔 律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第21516號），因被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文乙○○已依本法發行有價證券公司之董事，以間接方式使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於緩刑期間起算參個月內，向財團法人犯罪被害人保護協會臺灣臺北分會支付新臺幣貳佰萬元，向財團法人創世社會福利基金會支付新臺幣貳佰萬元，向桃園縣智障者家長協會支付新台幣壹佰萬元，且每月應至財團法人華山社會福利事業慈善基金會為陸小時之義務勞務至總時數達貳佰肆拾小時止。
甲○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑伍年，並於緩刑期間內每貳個月應至財團法人華山社會福利事業慈善基金會為玖小時之義務勞務至總時數達貳佰小時止。
事實
一、乙○○係設於臺北縣汐止市○○○路○段○○號16樓中凌科技股份有限公司（下稱中凌公司，已於民國90年8月28日辦理解散登記）董事長（89年3月29日解任）兼總經理；甲○○係中凌公司副總經理，負責該公司財務、會計業務，均受中凌公司暨全體股東之委託，從事業務之人員。緣中凌公司為籌劃股票申請上櫃事宜，遂由乙○○指示設立上櫃推動小組，並由甲○○擔任該小組召集人，因上櫃條件除公司設立一定年限外，尚有盈餘須達一定比率之限制，乙○○、甲○○為使中凌公司能迅速達成上櫃之目標，竟自85年間起，利用「塞貨」（指中凌公司在尚未有客戶訂貨或只訂部分貨物之情形下，預先製造生產大批貨品，先運至海外據點的發貨倉庫存放。而海外發貨倉庫再依市場實際需求去銷貨，依會計原則應自海外據點銷出貨物後，中凌公司方得以銷貨入帳，惟中凌公司卻自「塞貨」時便直接記載為銷貨）方式，大量出貨予中凌公司分別設立於美國之A-TrendTechologyCrop.及LancomTechologyCrop.、荷蘭A-ComComputerB.V.等海外據點子公司，使中凌公司營業額大幅虛增，並均以應收帳款入帳，藉之美化中凌公司帳面。另為免負責審核上櫃公司資格之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱ＯＴＣ）查覺，復於86年間，以在美國未設立登記之SDD、LKK、YMM等公司取代前開Lancom公司，並將原先揭露於財務報表中與Lancom公司間之關係人交易，改為與SDD、YMM、LKK等公司間之非關係人交易，使中凌公司不但能藉由「塞貨」虛增營業額，並隱藏該公司與關係人交易及使公司為不利益交易之事實。復為使中凌公司獲利提高，甲○○更指示該公司會計部門不知情之經理壬○○及庚○○製作不實帳冊，將成本結算方式加以修改使成本降低、獲利提高，因而使中凌公司在86年底結算時，每股盈餘達新台幣（下同）7.41元，較前一年度（85）之每股盈餘1.63元高出數倍；87年間，中凌公司仍持續以前開方式大幅虛增營業額，使該公司第1、2季之公司獲利均普遍提高，俾便於同年7月透過輔導上櫃證券商大華證券股份有限公司及康和證券股份有限公司，向ＯＴＣ遞件申請上櫃備查，並於同年9月2日獲ＯＴＣ准予有條件之上櫃備查，有限期限為2個月。嗣因輔導中凌公司上櫃之券商亦查覺中凌公司確有銷貨不實之情形，不願再替中凌公司送件完成上櫃申請，始未得逞。乙○○在明知申請上櫃無望後，便於87年11月5日召開董事會，變更中凌公司之壞帳政策，將原本1年以上之逾期未收回應收帳款即全額提列備抵呆帳之規定，變更為超過2年以上之逾期未收回應收帳款始全額提列備抵呆帳，使之前實為「塞貨」卻記為銷貨部分之未收回應收帳款能拖延更長之時間不必立即轉列呆帳，並利用其擔任中凌公司董事長兼總經理之職務機會，在應收帳款收回不佳之情形下，仍持續主導銷貨予前開海外子公司，而為違背其任務之行為。直至89年10月間為止，總計前開海外子公司無法收回之貸款高達11億1900餘萬元(如附表)，嚴重損害中凌公司及全體股東之權益。而乙○○既為發行有價證券公司之董事，自89年7月間起，仍以之前實為不合營業常規之「塞貨」卻記為銷貨部分之方式，使中凌公司為不利益之交易，仍持續主導銷貨予荷蘭A-Com公司，致使中凌公司受有930餘萬元(如附表)之損害。
二、又乙○○明知宇舜建設股份有限公司(下稱宇舜公司)為「新巨群集團」旗下子公司之一，且宇舜公司係由「新巨群集團」核心分子 吳祚欽 利用人頭所設立，吳祚欽亦為中凌公司大股東，乙○○在明知宇舜公司獲利前景不佳且即將辦理停業，該公司股票毫無價值之情形下，竟意圖為吳祚欽之不法利益，於87年11月間，主導中凌公司出資，以略高於股票面額之價格，向宇舜公司之人頭股東癸○○、戊○○、 鄧梅瑛 、丁○○等人購買宇舜公司股票，並預先支付股款1800萬元及證交稅5萬4000元，其後再利用作帳手法，偽稱「後經評估未來景氣因素，洽由原股東癸○○等人再予原價買回，故交易不成立」，並於87年度將上開1800萬元之買回款轉列其他應收帳款，再於88年度全數提列備抵呆帳，而為違背其任務之行為；宇舜公司則於88年4月辦理停業。致生損害於中凌公司及全體股東之權益。財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）針對中凌公司88年度財報第25頁中所說明之「投資宇舜建設股票案經評估景氣因素而洽由出讓人以原價買回，因此於87年底轉列為其他應收帳款，但在88年度仍未回收，便於88年底全數提列為備抵呆帳」部分，認該交易異於一般交易常規，遂於89年10月25日以89台財證六第79570號函，要求中凌公司對該部分提出解釋，乙○○乃於89年11月13日以中凌公司89中證字第008號向證期會虛偽報告稱：「本公司於87年10月30日協議交付款項，復於同年11月18日完稅並由原股東交付股票過戶申請書於本公司，惟其後並未依約交付股票，故本公司當時基於各項評估，即要求與原股東解除契約並退回全數股款，經屢次進行口頭協商，惟對方並未回應辦理」，藉此掩飾圖利他人之不法行為。
三、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，除經被告乙○○、甲○○於本院審理時坦承不諱，並據證人丙○○、己○○、壬○○、庚○○、 呂淑玲 、 黃達信 、丁○○、 張守正 、辛○○、子○○、戊○○等人於偵查中證述在案，且有中凌公司客戶交易異常報告表、85至89年重大應收未收列表、85-84、86-85、87-86財務報告、88年7月30日第5屆第10次董監事聯席會議議事錄、函覆財政部證券暨期貨管理委員會之（89）中證字第008號函、關係人交易持股名冊、逾期帳款分析表（2冊）、銀行代繳證券交易稅額繳款書影本、A-COM（荷）應收帳款報告（2冊）、宇舜公司股東名冊、美方依據司法互助協定所提供中凌公司相關證物之來函翻譯在卷可佐，足認被告2人前開出於任意性之自白，核與事實相符，而可採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。所稱最有利之法律，在論罪科刑者，應將法律修正前、後之規定綜合比較，一併適用，不得予以割裂而分開適用，最高法院民國95年5月23日刑庭總會決議足資參照。另查被告行為後，證券交易法、商業會計法均歷經修正，就本案被告乙○○違反證券交易法第171條第2款行為之處罰規定，係於89年7月19日修正增訂為犯罪，且分別於93年4月28日、95年5月30日修正法定刑，將原為7年以下有期徒刑得併科罰金300萬元、修正為3年以上10年以下有期徒刑得併科罰金1000萬元;違反證券交易法第174條第1項第4款行為之處罰規定，於93年4月28日修正法定刑，將原為5年以下有期徒刑得併科罰金240萬元修正為1年以上7年以下有期徒刑得併科罰金2000萬元;又被告2人違反商業會計法第71條第1款行為之處罰規定，於95年5月24日亦修正法定刑，將原為科罰金15萬元修正為科罰金60萬元。經綜合比較共同正犯、連續犯、牽連犯、數罪併罰、證券交易法第171條第2款、第174條第1項第4款之罪、商業會計法第71條第1款之罪、刑法第342條第1項背信罪、罰金刑最低度等修正前、後規定後，均以行為時法規定較有利於被告;即就刑法而言，應適用修正施行前刑法有關共同正犯、連續犯、牽連犯、背信罪等規定，就證券交易法則應適用行為時法即93年4月28日修正前之規定，而商業會計法亦應適用行為時法即95年5月24日修正前之規定，合先敘明。
三、核被告所為，就犯罪事實一、部分，被告2人係犯95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款之罪、刑法第342條第1項背信罪，被告2人共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，又因基於概括犯意連續為之，應均論以連續犯而依修正前刑法第56條規定加重其刑。被告甲○○所犯上列2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正施行前刑法第55條牽連犯規定，從一重之商業會計法第71條第1款之罪處斷;被告乙○○就犯罪事實一、部分，自89年7月21日起另犯93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款之罪，本罪因係營業犯而屬集合犯罪性質，不另論連續犯。就犯罪事實二、部分，被告乙○○另犯93年4月28日修正前證券交易法第174條第1項第4款之罪、95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款之罪，以及刑法第342條第1項背信罪;而被告乙○○就犯罪事實一、二、所犯商業會計法第71條第1款之罪、刑法背信罪，犯罪行為時間緊密，復屬基於概括犯意而觸犯同一之罪名，應分別依修正施行前刑法第56條連續犯規定論以1罪而加重其刑;又被告乙○○所犯證券交易法之2罪、連續商業會計法之罪，以及連續背信罪之間，亦具有方法結果之牽連關係，應依修正施行前刑法第55條牽連犯規定，從一重之證券交易法第171條第2款之罪處斷。爰審酌被告等素行尚佳，於審判中坦承犯行，犯後態度良好，對其所為犯罪行為亦深表悔悟，且考量被告所生對社會投資大眾之危害非鉅(被告乙○○就證券交易法第171條第2款之罪所造成損害約930萬元)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另被告甲○○本件犯罪時間係在96年4月24日以前，又其宣告刑在有期徒刑1年6月以下，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑二分之一。末查，被告2人就本案犯罪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，渠等因一時失慮而觸犯刑章，如今已坦承犯行、深具悔意;況被告乙○○於本院97年2月18日審判程序期日，當庭表示願向本院所指定之團體捐款500萬元，以預防其再犯罪，被告2人並願於緩刑期內服務社會，此有本院審判程序筆錄在卷足憑（97年2月18日審判筆錄第14頁），是被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，且為俾兼收啟新及惕儆之雙效，應命被告於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行事項為妥(刑法第74條第2項第5款、第8款)，除可消弭被告等對社會秩序已生之危害外，藉由服務失智、失能、失護之「三失老人」照顧(華山基金會主要宗旨)該義務勞務之踐行過程中，引導其分辨是非對錯，並尊重自己及他人之生命、健康、財產及自由，協助其明瞭如何去珍惜並關懷自己、家人及其他弱勢族群，此不惟可避免短期自由刑之弊病，且可增進公共利益，及達刑罰教化之目的，爰併予宣告緩刑5年，及命被告乙○○應於緩刑期間起算3個月內，分別向財團法人犯罪被害人保護協會臺灣臺北分會支付200萬元、向財團法人創世社會福利基金會支付200萬元，向桃園縣智障者家長協會支付100萬元，且每月應至財團法人華山社會福利事業慈善基金會(下稱華山基金會)為6小時之義務勞務至總時數達240小時止。被告甲○○於緩刑期間每2個月應至華山基金會為9小時之義務勞務至總時數達200小時止，用啟自新。倘被告等違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款、第174條第1項第4款，95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、修正施行前刑法第28條、第55條、第56條、第342條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官杜慧玲到庭執行職務。
中華民國97年2月25日
刑事第四庭法官呂政燁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官呂欣穎中華民國97年2月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前證券交易法第171條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第155條第1、2項或第157條之1第一項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。
修正前證券交易法第174條有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金：
一、於依第30條、第44條第1項至第3項或第93條規定之申請事項為虛偽之記載者。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾者。
三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條第2項免責事由者。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關所提出之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。
六、就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者。
七、會計師或律師，於查核公司有關證券交易之契約、報告書或證明文件時，為不實之簽證者。
主管機關對於前項第七款之情事，得予以停止執行簽證工作之處分。
修正前商業會計法第71條商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。