裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第220號民事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第220號上訴人 林阿玉 訴訟代理人 張珮琦 律師複代理人 許培恩 律師訴訟代理人 粘怡華 律師上訴人 藍詔輝 訴訟代理人 趙平原
雷智菁 被上訴人 施侑成 訴訟代理人 劉政杰 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年12月9日臺灣新北地方法院103年度訴字第2353號第一審判決，各自提起上訴，本院於105年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按「訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得
委任非律師為訴訟代理人」，民事訴訟法第68條第1項定有明文。經查，上訴人藍詔輝委任不具律師資格之雷智菁為訴訟代理人（見本院卷第64頁委任狀）；雖然上訴人林阿玉於本院民國（下同）105年9月準備程序反對（見本院卷第178頁筆錄背面），惟因雷智菁於本院105年10月13日言詞辯論期日， 陳明其 為伸貿實業股份有限公司員工，該公司與藍詔輝有合作關係（見本院卷第252頁筆錄），審判長當庭許可雷智菁擔任藍詔輝之訴訟代理人（見同頁背面筆錄），先予說明。
㈡按預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同
時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上字第82號判例意旨參照）。經查，林阿玉以藍詔輝與施侑成為被告，先位訴請藍詔輝與施侑成連帶給付新臺幣（下同）96萬8250元本息，後位請求藍詔輝與施侑成不真正連帶給付96萬8250元本息；林阿玉盡稱前述聲明間為預備合併關係（見本院卷第252頁筆錄背面）。但是，先位聲明已包含後位聲明，二者並無排斥關係可言，仍應認為林阿玉係訴請藍詔輝與施侑成連帶給付96萬8250元本息；先予說明。
二、上訴人林阿玉（下稱林阿玉）主張：訴外人○○國際實業有限公司（下稱○○公司，已解散）與訴外人○○建設有限公司（下稱○○公司）、○○消防工程股份有限公司（下稱○○公司）分別訂立工程契約。工程完工後，○○公司簽發附表編號1所示面額27萬0650元支票，○○公司亦簽發附表編號2至7所示面額共69萬7600元支票，向○○公司支付工程尾款，○○公司隨即委託藍詔輝代為領取上述7張支票。藍詔輝領得支票後，擅自以「委託取款」方式，存入被上訴人施侑成在○○銀行○○分行所開設帳號第0000000000000帳戶（下稱系爭帳戶），兌領前開7張支票票款合計96萬8250元，事後復未將該等票款交還○○公司，致○○公司受損，藍詔輝與施侑成應負共同侵權行為損害賠償責任；藍詔輝另應依民法第544條、第226條負損害賠償責任，施侑成則應負不當得利返還責任。嗣因○○公司積欠伊110萬元，遂將前開債權（下稱系爭債權）讓與伊。爰依據民法第184、185條（對藍詔輝、施侑成）；依據民法第544、226條（對藍詔輝）、第179條（對施侑成）規定，訴請藍詔輝、施侑成應連帶給付林阿玉96萬8250元，及自起訴狀送達日翌日起至清償日止，按年息5%計算利息等語。
三、上訴人藍詔輝、被上訴人施侑成則以：㈠藍詔輝辯稱：解散之公司應進行清算程序，在清算過程中，
公司不得將債權讓與他人，林阿玉無從受讓○○公司任何債權。其次，○○公司委託伊領取附表編號1所示面額27萬0650元之支票，伊向○○公司取得支票後，立即交付吳○○胞姊吳○○，由於○○公司積欠伊借款10萬4000元，吳○○遂指示吳○○將支票交付伊調現及抵付該借款。此後，吳○○又委其女友吳○○向伊收取5萬元及3萬元，扣抵後，該票款僅餘8萬6650元（270,650-104,000-50,000-30,000=86,650），○○公司迄未領回。再其次，伊向○○公司借牌承包○○公司防火填塞工程，報價、協商與施作均由伊獨力完成，附表編號2至7票款應係伊之承攬報酬，○○公司已於101年12月間，將其對於○○公司之上開工程款債權轉讓予伊，伊有權領取前開票款69萬7600元等語。
㈡施侑成辯稱：藍詔輝聲稱借牌承攬工程並領得附表所示7張
支票，請求伊協助兌現。支票背面關於○○公司委託取款印章，是藍詔輝蓋用，伊兌領票款96萬8250元即交還藍詔輝，並無侵權行為或不當得利等語，資為抗辯。
四、原審判決：㈠藍詔輝應給付林阿玉41萬0170元，及自103年9月2日起至清償日止，按年息5%計算利息。
㈡駁回林阿玉其餘請求。
林阿玉上訴與答辯聲明：
㈠原判決駁回林阿玉後開第㈡、㈢之訴部分廢棄。
㈡施侑成應與藍詔輝連帶給付林阿玉41萬0170元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢施侑成、藍詔輝應再連帶給付上訴人55萬8080元（968,250-
410,170=558,080），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣藍詔輝上訴駁回。
㈤第一、二審訴訟費用由藍詔輝、施侑成負擔。
藍詔輝上訴與答辯聲明：
㈠原判決不利於藍詔輝部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，林阿玉在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
㈢林阿玉上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由林阿玉負擔。
施侑成答辯聲明：
㈠林阿玉上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由林阿玉負擔。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第51頁、第179頁背面、第254頁背面）㈠○○公司簽發附表編號1所示面額27萬0650元支票，○○公
司簽發附表編號2至7所示支票（面額共計69萬7600元）。前述支票受款人均為○○公司，且載明禁止背書轉讓，面額共96萬8250元（見本院卷第264-270頁支票影本）㈡嗣藍詔輝前往○○公司、○○公司，先後收取附表所示7張
支票，並將支票交予施侑成，以委託取款方式存入施侑成在○○銀行○○分行、帳號0000000000000帳戶內而取得票款96萬8250元。
㈢○○公司在102年8月16日完成解散登記。（見原審卷㈡第74
頁網路資料）㈣○○公司法定代理人為吳○○（本名吳○○，於103年10月23日改名吳○○），林阿玉與吳○○係吳○○母親與胞姊。
六、林阿玉主張○○公司承作○○公司與○○公司工程，工程完工後，兩家公司分別簽發附表所示支票以支付工程尾款，○○公司委託藍詔輝代為領取支票。詎料藍詔輝以委託取款方式將支票交予施侑成兌現，事後卻未交還任何票款；○○公司嗣將各項債權移轉予伊，藍詔輝、施侑成應連帶給付林阿玉96萬8250元本息等語。為藍詔輝與施侑成所否認，並以前詞置辯，茲分述如下：
㈠林阿玉是否已合法受讓系爭債權？
⑴按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清
算」，公司法第24條定有明文。次按「（無限）公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限」、「清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產」、「清算人執行前項職務，有代表（無限）公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。但將公司營業包括資產負債轉讓於他人時，應得全體股東之同意」，公司法第79條、第84條第1、2項定有明文；並依同法第113條準用於有限公司。另按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第93條第1項、第331條第4項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力（最高法院89年度台抗字第388號裁定意旨參照）。依上開說明，有限公司清算人經由全體股東同意後，得將公司資產移轉予他人；至於公司法所定清算程序，僅係備案性質，並無實質上確定力，利害關係人於清算程序終結後仍得為實體權義之爭執。
⑵經查，○○公司在102年8月16日完成解散登記，股東僅有
吳○○1人（當時仍名為吳○○），股東隨即選任吳○○為清算人，此有臺北市政府102年8月116日府產業商字第10287094600號函、○○公司變更登記表、102年8月12日全體股東同意書在卷（見本院卷第271-275頁）。可知吳○○為○○公司清算人且係唯一股東，是於吳○○代表○○公司將資產轉讓於他人時，即屬已得○○公司全體股東之同意。嗣 吳喜鴻 代表○○公司將系爭債權於103年6月1日讓與林阿玉，此有債權讓與書在卷（見原審卷㈠第15頁），並經吳○○在原審104年7月1日庭期證述無誤（見同上卷第282頁筆錄），足見林阿玉已合法受讓系爭債權，且公司法之清算並無實體確定力，該讓與之效力不受影響，是藍詔輝抗辯清算人僅得了結現務，不得為債權讓與行為；清算期間屆滿後，林阿玉始受讓債權，其債權讓與係無效，殊無可採。
⑶藍詔輝再抗辯稱吳○○個人積欠林阿玉債務，○○公司不
得以此為由，將資產移轉予林阿玉云云（見本院卷第226-228頁）。惟查，吳○○於原審104年7月1日庭期結證稱：
「（問：你與林阿玉為母子，將本件債權移轉予原告，對價為何？）我公司開立時有向我媽媽借錢，所以我把債權移轉給我媽媽，對價100多萬，正確數字我忘了」、「〔問：提示原證3（指債權讓與書），有無看過？〕是我委託律師幫我，我不懂債權移轉，他當初有幫我擬很多不同的稿，我當初有對藍詔輝及其他案子，當時文件很多，是我自己蓋的」等語（見原審卷㈠第282頁筆錄）。綜合上開證詞全文，吳○○應係表示其任職○○公司負責人時，曾經以「○○公司」代表人名義向林阿玉借款100多萬元。則藍詔輝推測上述債務為吳○○個人借款債務；實屬誤會，故為本院所不採。
㈡藍詔輝與施侑成應否將附表編號1票款（支票發票人○○公
司）給付林阿玉？林阿玉主張○○公司委託藍詔輝向○○公司領取附表編號1所示支票，藍詔輝領取支票後，擅自以委託取款方式，將該紙支票存入施侑成系爭帳戶而領得票款，隨即將票款27萬0650元據為己有，致○○公司受損等語（見本院卷第213頁）。藍詔輝則主張○○公司積欠伊借款10萬4000元，遂委託伊領取該紙支票，伊將支票交付吳○○胞姊吳○○，吳○○又委託伊將支票調現及抵付欠款。此後，吳○○另委由女友吳○○收取5萬元及3萬元，但是○○公司迄未領回餘款云云（見本院卷第179、235頁）。經查：
⑴○○公司簽發附表編1、面額27萬0650元之禁止背書轉讓
支票1張，嗣藍詔輝以委託取款方式，將支票存入施侑成系爭帳戶，領得票款27萬0650元一節，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡，應認藍詔輝已取得27萬元0650元票款。
⑵○○公司曾經對藍詔輝與施侑成提起侵占等告訴，經臺灣
新北地方法院檢察署103年度偵字19911號刑案偵辦，吳○○嗣於103年8月7日檢訊時證稱：「（問：是否曾收到被告交付支票號碼AN0000000號面額27萬0650元之支票？）有」、「後來這張支票為何由被告藍去兌現？）因為收到支票當天很晚了，吳○○（指吳○○）說被告藍會來取，所以我就交給被告藍，吳○○沒有告訴我為何要交給被告藍」等語（見前述偵查案卷第47頁筆錄）。依吳○○證詞，○○公司簽發附表編號1所示面額27萬0650元支票後，○○公司委由藍詔輝代為領取，隨即交付吳○○；吳○○復指示吳○○再將支票交付藍詔輝。衡諸常情，該紙支票受款人為○○公司，且已載明禁止背書轉讓（見不爭執事項㈠），在客觀上已無法有效流通；則藍詔輝主張吳○○委託伊領取票款因而交付支票一事，應屬可信。
⑶林阿玉固然主張吳○○未與吳○○對質，吳○○檢訊證詞
並不可取云云（見本院卷第220頁）。惟查，○○公司法定代理人吳○○、○○公司告訴代理人張珮琦律師、許佩恩律師均於前開偵查庭出庭，當時並未表示吳○○證詞有何錯誤（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字19911號案卷第47-49頁筆錄），故林阿玉辯詞已難採信。何況，吳○○係吳○○胞姊，與吳○○關係較親近，顯無偏袒藍詔輝之疑慮，益證吳○○前開證詞應屬可取。至於吳○○於原審103年7月1日庭期證稱：「（問：當初○○公司如何委託被告藍詔輝領取系爭支票款項？情形為何？）我要帶小朋友出國就醫，我請藍詔輝去○○公司領支票，我說領完之後請他把支票交給我姐姐，他說好，後來他有交給我姐，因為○○公司施作的是家具工程，交完支票之後家具廠商說這樣轉比較麻煩，是不是可以讓他們到○○公司去領票，因為票要等兌現，如果可以直接跟○○領比較快，我人在國外，聯絡藍詔輝幫我把票送回○○，藍詔輝沒有拿回去，我當時有跟○○的劉副總聯絡，副總說藍詔輝沒有把票拿回去，家具廠商也在問，因為這個部分我還在被家具廠商告詐欺，後來我與家具廠商和解，當時我請公司會計準備把公司結掉，唯一可以改的只有○○公司，所以當時我與○○聯絡，請○○把把禁背改掉，○○後來說藍詔輝沒有把票拿回去，所以○○的這張票是我後來再委託藍詔輝把票拿給○○，而藍詔輝卻沒有將票交給○○，後來我找不到藍詔輝了…」（見原審卷㈠第278頁背面至279頁筆錄）。但是，吳○○並未提出○○公司同意換發票據之資料，尚難遽然採信其說詞而認定藍詔輝未將支票交還○○公司而擅自領取票款。則林阿玉竟主張藍詔輝擅自以委託取款方式，將支票存入施侑成帳戶而兌領票款27萬0650元，藍詔輝與施侑成構成民法第184、185條侵權行為一節，即非可取。
⑷○○公司委託藍詔輝將附表編號1支票兌現，已如前述，
故○○公司與藍詔輝成立委任契約。藍詔輝領取27萬0650元票款後，即應交還○○公司，否則即違背委任本旨。藍詔輝固然辯稱伊對○○公司借款債權10萬4000元得抵銷之，且○○公司負責人吳○○女友吳○○先後向伊收取5萬元及3萬元，故前述27萬0650元票款僅餘8萬6650元云云（見本院卷第235頁）。惟查：
①按支票固為無因證券，但是發票人要非不得以自己與執
票人間所存抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條上段規定自明。上訴人主張，系爭支票係被上訴人因借款而直接簽交上訴人，但被上訴人否認有收到借款，而消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文，上訴人就交付借款之事實，既不能舉證，支票復不足為業已交付金錢之證明，上訴人請求被上訴人連帶給付票款，被上訴人非不得以此直接抗辯事由，對抗上訴人（最高法院69年度台上字第1184號判決意旨參照）。藍詔輝固然提出○○公司所簽發、票號0000000號、面額10萬4000元、票面日期101年8月31日之支票暨退票理由單為證（見原審卷㈠第87頁）；由於林阿玉否認○○公司曾經收到藍詔輝所交付10萬4000元，藍詔輝復未提出任何二人間有借貸10萬4000元之意思表示合致及交付該10萬4000元之資料，本院尚無從僅憑前開支票及退票理由單推論藍詔輝對○○公司擁有10萬4000元借款債權。
②藍詔輝提出之筆記本雖記載：「102年6月14茲向藍詔輝
收取伍萬元整及背包一個。吳○○6/14」、「7/27還『吳○○』30,000元，由吳○○代收。吳○○7/27」（見原審卷㈠第88頁）。但是，上開單據並未記載吳○○代理「○○公司」收取款項之意，亦未蓋用「○○公司」大小章印章，已難認吳○○係「代理」，且係「有權」代理○○公司向藍詔輝收取5萬元及3萬元之人。何況，○○公司負責人吳○○於原審104年7月1日庭期證稱：
「（問：提示被證4，證人是否認識吳○○？證人有無委請藍詔輝將款項交付吳○○？）認識，沒有，吳○○是我之前女友，藍詔輝有拿給我看過，但我並沒有委託吳○○幫我拿錢，我之前以Line詢問過吳○○，吳○○說是他與藍詔輝間的借貸關係與我無關，被證4寫的我不清楚，當時我人在國外」等語（見原審卷㈠第280頁筆錄）。則上訴人僅憑前述由「吳○○」出具之單據即主張「○○公司」向伊收取5萬元及3萬元一節，亦無可信。
⑸按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為
所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，民法第544條定有明文。藍詔輝受託領取27萬0650元之支票，兌現後竟未交還○○公司，應認○○公司受有前述票款之損害，得請求藍詔輝賠償。嗣林阿玉受讓○○公司前述債權，依據民法第544條規定請求藍詔輝賠償27萬0650元，即屬有據（由於林阿玉基於民法第544條請求藍詔輝給付27萬0650元為有理由，故其援引民法第226條而請求同一款項，本院毋庸再予論述）。再者，藍詔輝依委託取款方式，由施侑成系爭帳戶兌領後， 施佑成 已將該票款交予藍詔輝，藍詔輝領得票款後，未將27萬0650元交還○○公司，純係藍詔輝與○○公司間之債權債務關係；林阿玉空言施侑成受有27萬0650元之不當得利，尚無可採。
⑹綜上，林阿玉依據民法第184、第185條，訴請藍詔輝與施
侑成連帶給付附表編號1票款27萬0650元，並非可採；其依據民法第544規定，訴請藍詔輝給付27萬0650元，應屬可取，其依據民法第179條請求施侑成給付27萬0650元，則非可採。
㈢藍詔輝與施侑成應否將附表編號2至7票款（支票發票人○○
公司）給付林阿玉？林阿玉主張○○公司為支付防火填塞工程尾款，遂簽發面額共69萬7600元之附表編號2至7支票，○○公司隨即委託藍詔輝代為領取支票，但是藍詔輝領取支票後，擅自以委託取款方式將支票交予施侑成兌現，事後並未交付○○公司任何票款等語（見本院卷第210、211、220、221頁）。藍詔輝則辯稱伊與○○公司間為借牌關係，前述工程係 伊施 作，故上開票款為伊所有。何況，○○公司在101年12月間將其對於○○公司工程款債權轉讓予伊，伊有權領取票款云云（見本院卷第228-230頁）。施侑成則辯稱藍詔輝表示支票係借牌承攬工程之報酬，藍詔輝請求伊協助兌現支票，事後，伊將票款如數交付藍詔輝等語（見本院卷第50頁背面、第262頁）。經查：
⑴藍詔輝提出○○公司與○○公司間防火填塞工程採購單6
張原本為證，林阿玉不爭執其形式真正（見本院卷第179頁筆錄背面、第237-242頁採購單影本），而採購單為重要契約文件，藍詔輝既持有前述採購單，應認其與○○公司防火填塞工程關係密切。其次，前述採購單均記載「連絡人：藍詔輝」、「廠商電話：0000-0000」、「廠商傳真：0000-0000」（見本院卷第237-242頁採購單影本），藍詔輝不僅為該工程之連絡人，○○公司就該工程之聯絡電話與傳真，亦為藍詔輝配偶與子女之門號（見原審卷㈠第115-116頁中華電信股份有限公司繳費證明單）；○○公司雖為採購單名義人，惟採購單上竟無○○公司任一員工之姓名與連絡電話，顯與常情有違。林阿玉空言當時可能是○○公司委請藍詔輝去處理，不知藍詔輝如何取得前述文件云云（見本院卷第179頁筆錄）；但是並未舉證證明，且與常情不符，故為本院所不採。
⑵○○公司董事長 吳蔡 ○於原審104年5月27日庭期結證稱：
「（問：證人與○○公司有何關係？是否有承攬工程之合作關係？）有，只有承攬防火填塞」、「（問：證人是否認識藍詔輝？與藍詔輝有無合作關係？）認識，有合作，僅限防火填塞工程，他是我的協力廠商，我們公司的機房防火填塞工程都是藍詔輝所做，我都是找藍詔輝，藍詔輝承攬我們防火填塞工程時，『他是以○○公司名義承攬』，他開的請款發票也是○○公司的請款發票，『我們的錢都是藍詔輝來領的』，現場工程包括勘查、報價、施工、工地協調都是藍詔輝，『我與藍詔輝合作五年內從來沒看過○○公司任何一人來報價、接洽、會勘』，但是97或98年我們承攬國防部軍事情報局，○○公司負責人姓吳，透過藍詔輝來找我，他希望我把軍事情報局室內裝修工程給他做，這是我第一次看到○○的吳先生，後來我標到軍事情報局的案子，我就要找吳先生來做，但怎麼都聯絡不到，後來我問藍詔輝，藍詔輝說吳先生跑去美國，第一次吳先生拜訪我時，我問他與藍詔輝的關係，『吳先生在會議室只告訴我一句話防火填塞工程他全部都不管，他全部都是給藍詔輝對我們公司』，這就是為什麼五年來從來沒看過○○公司的人在我們公司出現，防火填塞工程在我們公司業務所占比例非常小，基本上只要發票是對的，我不管實際施作的人是否是借牌來的，我印象很深吳先生對我說只要是防火填塞工程他都不管，他的專業是室內裝修」、「（問：提示原證2號，系爭9張支票是否為證人公司所開立？）是，且明細正本我也有提供給檢察官」、「（問：當初開立系爭支票之情形為何？）我們公司付款是每月7號以支票付款，領的方式二種，其一廠商親自來領，另一是附回郵信封，會計師告訴我有些帳款要趕快結，我們公司是採完工納稅，要有收入與支出，所以我會向協力廠商說開發票來沖銷，我覺得奇怪藍詔輝一直無法開出○○公司的發票向我請領工程款，詳細時間我忘了，稅法規定合約是A廠商，就一定要A廠商開立發票請款，除非A廠商讓渡給B廠商，這樣我們會計師就可接受B廠商的發票，所以藍詔輝向我的財務協理翁○○說他沒有辦法拿到○○公司的發票，我們協理向我報告，我請示我的律師，律師擬了一份協議書或讓渡書，我把這份律師擬的協議書交給藍詔輝，請藍詔輝找○○公司蓋章，我們就可付款給藍詔輝，藍詔輝開的是別家的發票，我記得這九張都是工程讓渡書簽立後，藍詔輝以讓渡的廠商名稱所開發票向我們請領工程款」、「（問：提示本院卷第85-86頁工程讓渡書，證人所述是否為該份讓渡書？）是。當時我不是負責人，我是實際負責人…」、「（問：系爭支票開立後交與何人？）…這九張票都是藍詔輝當初跟○○公司承攬公司的工程款項，讓渡書簽立之後，我們一次把九張支票交給藍詔輝，我們每張支票因應對造每筆訂單應附款項而開立」、「（問：提示被證1及163-216頁，有無看過這些採購單資料？當初開立採購單情形為何？）廠商名稱雖然是○○公司，但全都由藍詔輝接洽承攬」、「（問：提示本院卷第85、86頁，是否是在這個日期簽立之後才看到工程讓渡書？）讓渡書蓋了，我們看到了，我們才把票給他，這些讓渡書內容都是律師擬的」等語（見原審卷㈠第234頁背面至236頁筆錄）。證人為○○公司董事長，明瞭防火填塞工程各項細節，其證述防火填塞工程均由藍詔輝接洽、施作、會勘，只是以○○公司發名義承攬、請款；吳○○也表明防火填塞工程以藍詔輝為對外連絡單位；藍詔輝原來是用○○公司名義請款，後來提出工程讓渡書，改以另一家廠商名義領取工程款等情，應可採信。
⑶○○公司財務部協理翁○○亦證稱：「（問：○○公司與
○○公司有何關係？是否有承攬工程之合作關係？）有承攬關係，承攬我們公司的防火填塞工程」、「（問：證人是否認識藍詔輝？○○公司與藍詔輝有無合作關係？）認識，有合作防火填塞工程，剛開始是○○公司，但從頭到尾都是藍詔輝接洽，沒有○○公司的員工跟我們接洽過，報價及勘驗現場、工地現場配合都是藍詔輝，後來改為和城公司與○○公司合作防火填塞工程，我不知道藍詔輝與○○公司間有何關係，但他就是以○○公司名義與我們接觸，業務是由吳蔡○與藍詔輝接洽，請他勘驗現場後才做報價的動作」、「（問：提示原證2號，系爭9張支票是否為證人公司所開立？）是」、「（問：當初開立系爭支票之情形為何？系爭支票開立後交與何人？）因為我們請藍詔輝勘查現場，就那個工程的防火填塞工程報價，報價後就有公司制式採購單給他們，雙方談好價錢就去現場施作，施作完成有我們公司工地工程師驗收確實完工後藍詔輝就來請款，請款就會開票給他們，這九張藍詔輝是開○○公司的發票來請款，所以這九張支票開立抬頭也是○○公司，我們公司的請款流程要有○○開出的採購單，交易對象有寫○○公司，要檢附○○公司發票，只要檢附採購單、發票、請款明細我們就會開立支票，基本也要現場工程師驗收」等語（見原審卷㈠第237-238頁筆錄），核與吳蔡○前開證詞相符，亦可認藍詔輝係以○○公司名義承攬○○公司防火填塞工程，藍詔輝與○○公司確有借牌關係。
⑷○○公司負責人吳○○於原審104年7月1日庭期到庭證稱
：「（問：當初○○公司如何委託被告藍詔輝領取系爭支票款項？情形為何？）…我跟藍詔輝說之後要向○○公司拿票都由藍詔輝幫我去拿，基本上工程款收回來一定入○○公司的戶頭，『我們依上面的項目拆帳，我這邊抓百分之20管銷費』，最後結算再把屬於藍詔輝部分現金給付給他…」、「（問：請說明與藍詔輝合作承接隔間、防火工程的工資給付、材料款等情形？如何分配雙方利潤？）當初與藍詔輝講合作時，他欠很多錢，很多款項收不回來，他找我合作，由我協助他，我自己有木工、油漆、水電工班，都是在我工廠裡面，他要做的時候連工具都沒有，他問我可不可以幫忙，我說請他入我公司，我什麼都可以幫忙，但唯一一點，就是工程款要要入我公司戶頭，『例如100萬元工程款，20萬元是填塞，我只收他填塞工程裡面的20%作為管銷費用』，其餘現金給藍詔輝，藍詔輝的交通工具、南部工人上來的住宿都是我提供，一直以來的合作都是這樣，沒有簽合約」等語（見原審卷㈠第278頁背面至279頁、第281頁筆錄）。吳○○證述○○公司與藍詔輝間關於填塞（即前述○○公司防火填塞工程）確有合作關係，工程款由○○公司收取20%管銷費用，其餘款項則歸藍詔輝。再參以，○○公司始終未提出其就該工程支付器材等費用之相關單據，益徵藍詔輝主張其與○○公司確係有借牌關係為可採信。
⑸吳○○於原審104年7月1日庭期固證稱：「（問：藍詔輝
有無跟○○公司借牌？）沒有。當初與藍詔輝討論的是，藍詔輝當時欠外面2、3千萬元，我說不如併入我的公司一起努力，他的工具、交通、倉儲都是○○公司的，就我所知，藍詔輝接的部分案件以他的名義，大部分以○○公司名義，『當初我們談好的藍詔輝是○○公司員工』，名片上他只掛○○公司專案負責人」、「（問：依你所述藍詔輝是公司員工，除了利潤拆帳，有無給付他薪資？有無勞健保？）沒有，他說他自己有勞健保。薪資以專案處理，沒有另外處理，過年我會包紅包給他，我所有工人都是一樣」等語（見原審卷第279頁背面、第282頁筆錄）。吳○○所述藍詔輝為○○公司員工乙節，迄未舉證以實其說，參以吳○○又未能提出任何○○公司給付藍詔輝薪資，或○○公司將藍詔輝納入勞保與健保等相關單據，尚難信為真實。雖然○○公司與○○公司曾以電子郵件往來（見本院卷第135-139頁、原審卷㈠第246-249頁），但仍無從僅憑少許電子郵件，即推論○○公司僱用藍詔輝施作○○公司防火填塞工程之事實為真。
⑹再者，藍詔輝主張○○公司對於○○公司工程款債權，已
於101年12月27日移轉予伊，雙方簽立工程讓渡書；讓渡書所蓋用印章是○○公司放在會計師的印章，有工程讓渡書可憑（見原審卷㈠第85-86頁、第233頁背面）。○○公司雖爭執前開工程讓渡書之真正，惟經臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8852號事件，送請法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定，該實驗室比對工程讓渡書上告訴人公司（即○○公司）大小章（甲1、甲2）及告訴人○○公司留存於會計師事務所之告訴人大小章印文（乙1、乙2），以及○○公司與吳○○印章實物所蓋印文（丙1、丙2），依重疊比對、特徵比對，甚且細部紋線均屬相符，有前揭實驗室105年1月18日調科貳字第10403560470號鑑定書在卷可考（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8852號案卷第104-107頁），堪信藍詔輝提出之工程讓渡書為真，臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8852號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署105年度上聲議字第3123號處書分，亦為相同之認定（見本院卷第115-119、120-123頁），自可認藍詔輝與○○公司間就○○公司防火填塞工程應屬借牌之法律關係，○○公司並已將其名義上為契約當事人得對○○公司收取之防火填塞工程債權轉讓予藍詔輝。是證人吳○○於前開庭期另稱：「我沒有請藍詔輝幫我拿支票時也去兌現，因為○○公司、○○公司原則上都是開禁背的票，一定要我身上的大小章才可存入公司戶頭，我只有請藍詔輝去拿票，之後的工程款再跟他結」等語（見原審卷㈠第279頁筆錄背面），非可採信。
藍詔輝既有權兌領上開支票，則林阿玉主張藍詔輝擅自以委託取款方式，將支票存入施侑成帳戶，藉此領取上述票款共69萬7600元，藍詔輝與施侑成均構成侵權行為云云，即無可取。
⑺次查：
①藍詔輝於本院105年10月13日言詞辯論時，固然主張伊
僅需支付○○公司稅金再加3%（見本院卷第254頁筆錄背面）。但是，藍詔輝於原審104年5月27日庭期就此點表示：「…雖然原證2都是○○公司給付給我的工程款，因為我還是要給吳○○（即吳○○）每筆支票的稅金費用5%…」（見原審卷㈠第233頁筆錄背面）；嗣於原審104年10月28日聲請狀表示，伊僅需支付○○公司5%發票稅金、2%行政管理費用（見原審卷㈡第32頁），迨本院105年3月28日庭期就上訴人主張消防填塞工程利潤20%歸○○公司，其餘利潤80%歸藍詔輝等情，則改稱：
「20%是扣除成本後淨利」（見本院卷第50頁筆錄背面）。藍詔輝前述需支付○○公司「稅金再加3%」、「要給吳○○（即吳○○）每筆支票的稅金費用5%」、「需支付○○公司5%發票稅金、2%行政管理費用」均非一致，實難採信。惟所述「（利潤20%歸○○公司）20%是扣除成本後淨利」乙節，則與吳○○前述「只收他（指藍詔輝）填塞工程裡面的20%作為管銷費用」之比例相符，應可採信。
②由於○○公司所簽發附表編號2至7所示支票，均以○○
公司為受款人，並載明禁止背書轉讓（見不爭執事項㈠）， 藍詔輝輝 必須獲得○○公司授權（讓渡），始能領取票款，而該票款即○○公司防火填塞工程款，○○公司原應分得20%、藍詔輝只分得80%，解釋上，○○公司與藍詔輝間之讓渡書應不包括○○公司原應分得之20%，亦即○○公司讓渡上開工程款，並委託藍詔輝領取附表編號2至7所示支票時，仍應將該票款（工程款）之20%即13萬9520元交還○○公司（計算式：697,600元x20%=139,520元）。
③藍詔輝領取票款後，未將13萬9520元轉交○○公司，仍
屬違反委任義務，應負受任人賠償責任。是以林阿玉受讓○○公司前述債權，依據民法第544條規定請求藍詔輝賠償13萬9520元，即屬有據（由於林阿玉基於民法第544條請求藍詔輝給付此部分為有理由，故其援引民法第226條而請求同一款項，本院毋庸再予論述，不應准許部分，藍詔輝係負擔金錢之損害賠償責任，尚與給付不能有間，故林阿玉無從主張民法第226條給付不能之損害賠償請求權，亦不應准許）。再者，藍詔輝依委託取款方式，由施侑成系爭帳戶兌領後，施佑成已將該票款交予藍詔輝，藍詔輝領得票款後，未將13萬9520元交還○○公司，純係藍詔輝與○○公司間之債權債務關係；林阿玉空言施侑成構成不當得利，尚無可採。
㈣綜上，林阿玉依據民法第544條規定，請求藍詔輝賠償41萬0
170元（計算式：270,650+139,520元=410,170元），尚屬可取，其餘請求則非可取。因本件事證已臻明確，故林阿玉聲請訊問 張啟林 以證明藍詔輝使用倉庫等情，並聲請訊問吳○○、藍詔輝，以及調取0000-00小貨車資料；均無必要。至於藍詔輝聲請訊問沈○○，亦無必要，附此說明。
七、從而，林阿玉依據民法第544條規定，請求藍詔輝給付41萬0170元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即103年11月25日）至清償日止，按年息5%計算之利息；為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就林阿玉前開應予准許部分及不應准許部分，分別為其勝訴及敗訴判決，並依兩造聲請為准免假執行之宣告；理由雖與本院不同，然結論並無二致，仍應予以維持。兩造上訴意旨，分別指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄改判；均為無理由，應分別駁回其上訴。
八、至於兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年10月27日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官王漢章法官吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年10月28日
書記官鄧瑄瑋附表：（新臺幣）
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│發票人│支票號碼│票面金額│本院卷頁數│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│○○公司│AN0000000│270,650元│264頁│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│○○公司│EQ0000000│66,600元│265頁│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│○○公司│EQ0000000│80,000元│266頁│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4│○○公司│BA0000000│110,000元│267頁│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│5│○○公司│EQ0000000│6,000元│268頁│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│6│○○公司│EQ0000000│385,000元│269頁│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│7│○○公司│BA0000000│50,000元│270頁│├──┴─────┴─────┴─────┴─────┤│合計：968,250元││（編號2至7合計697,600元）│└──────────────────────────┘