臺灣高等法院臺中分院95年度醫上易字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年醫上易字第2號民事判決

裁判日期：民國96年12月12日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度醫上易字第2號上訴人丁○○即追加之訴原告訴訟代理人 陳世川 律師
丙○○律師被上訴人行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院即追加之訴被告法定代理人甲○○被上訴人乙○○即追加之訴原告上列二人訴訟代理人 李東炫 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月11日臺灣臺中地方法院94年度醫字第5號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開規定，上訴人自得將原訴變更或追加他訴，並無須得被上訴人之同意，合先敘明。
二、查上訴人之上訴聲明原為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百二十一萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。」等語（見本院卷第三頁），嗣於民國（下同）九十六年九月二十日提出民事訴之追加狀，將其上訴聲明更正為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣七百八十四萬四百零五元，及其中：⑴一百二十一萬六千元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；⑵六百六十二萬四千四百零五元，及自本訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷第一０九頁），核屬聲明之追加（即擴張），依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人（即追加之訴原告）主張：⑴上訴人於九十年十月間，因背部酸痛、便祕等症狀，至被上訴人行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）求診，經診斷為薦椎惡性腫瘤後，為求慎重，復至其他多家醫院求診，多數醫師表示腫瘤長在腰椎之情形甚為罕見，必須會診骨科、神經外科及復健科等科室做精密評估後，始可決定是否開刀，且因薦椎週邊遍佈神經，縱使開刀亦無法將腫瘤挖除乾淨，毋須冒此風險，上訴人因而對是否動此手術猶豫不決，直至九十二年一月十一日再至被上訴人臺中榮總就診時，由被上訴人乙○○為上訴人看診，該被上訴人乙○○未會診其他相關科室進行詳細評估，即向上訴人表示必須開刀，並保證可將腫瘤挖除乾淨，不會遺留後遺症或使其身體器官喪失機能，致上訴人認為該項病症除手術外無其他治療方式，因而同意於同年月十四日由該被上訴人乙○○為伊施行腫瘤切除手術（下稱系爭手術），詎被上訴人乙○○於進行該手術之過程中，竟出於過失，誤將上訴人之椎板切除，本應切除之腫瘤卻未予切除，致使上訴人於術後發生雙下肢無力，左腳肌肉萎縮等情形，需拄拐杖始得行走，且排便功能由原本僅為便祕，惡化至無法自行排便，需靠吃瀉藥、用手挖、灌腸等方式始能排便。經大腸直腸科專科醫師診斷後表示：此係因手術傷及神經，復原無望，建議伊換置人工肛門；上訴人長期受此等病痛所累，竟罹患憂鬱症，身體及精神上之痛苦難以言喻。⑵被上訴人乙○○為專科醫師，卻在對上訴人施行系爭手術前，未向上訴人充分告知該項手術之風險及術後可能產生之後遺症、併發症或其他不利之副作用，於手術進行中又未注意一切醫療細節，因過失而未將腫瘤切除，反誤將上訴人之椎板切除，造成上訴人術後併發嚴重之其他症狀，自有違反醫療法上所定告知義務及因過失不法侵害伊權利之情事，爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第二百二十七條第一項、第二百二十七條之一、第二百二十六條之規定，起訴請求被上訴人乙○○就上訴人所受下列損害負賠償責任：①工作收入損失：上訴人於接受系爭手術前原本從事賣麵、打零工及婚姻介紹等工作，每月收入約一萬八千元，於手術後因發生不良於行及無法排便等症狀，長達一年無法工作，減少之工作收入達二十一萬六千元，應由被上訴人乙○○負賠償責任。②非財產上之損害賠償：上訴人因被上訴人乙○○於施行系爭手術前未盡告知義務及手術進行中之過失行為，精神上受有莫大痛苦，故請求該被上訴人賠償伊精神慰撫金一百萬元；於本審追加請求：①精神慰撫金三百萬元。②工作損失三百十二萬零四百零五元。③看護費七十二萬元。⑶又被上訴人臺中榮總於被上訴人乙○○在九十二年一月間為上訴人施行手術時，為被上訴人乙○○之僱用人，是被上訴人臺中榮總應依民法第一百八十八條第一項及第二百二十四條規定，與被上訴人乙○○就伊所受上述損害連帶負賠償責任，另被上訴人臺中榮總對至其醫院就醫之上訴人未能提供完善之醫療服務，致上訴人受有上述損害，上訴人併得本於消費者保護法（下簡稱消保法）第七條第一、三項規定請求被上訴人臺中榮總賠償。⑷上訴人於接受系爭手術前一日之薦椎骨區之腫瘤大小為９７‧５６‧６（㎝），於接受手術後腫瘤大小則為７５７（㎝），雖被上訴人乙○○為上訴人實施系爭手術時，確曾將上訴人體內約２０‧５１（㎝）大小之部分腫瘤切除，惟實際上手術時，被上訴人乙○○應能在不影響上訴人身體狀況下切除更大塊腫瘤，以減輕上訴人之病症，此可由被上訴人乙○○在原審法院之證詞可知，惟被上訴人乙○○明明能在手術時切除更大塊腫瘤卻不為之，反而在手術後始詢問上訴人要不要再切除右邊另一半的腫瘤，被上訴人乙○○為上訴人施行腫瘤手術過程確有過失存在。又上訴人身體之上述病症，自應於被上訴人乙○○對其施行手術後，該病症理應消失或減輕，但實際不然，手術後上述症狀非消失或延緩，反而是急速惡化，亦足認被上訴人手術顯有過失。⑸上訴人因背部痠痛、便秘等症狀，於九十年十月至被上訴人臺中榮總就診，經骨科醫師診斷為薦椎惡性腫瘤，但為求慎重，又至林新、中山、臺中、中國醫學院、澄清、林口長庚醫院等醫院求診，多數醫師表示腫瘤長在腰椎之情形罕見，國內病例極少，必須會診骨科、神經外科、復健科等有關科室，做精密評估之後始能決定最終是否開刀，且因週邊均佈神經，縱使開刀亦未必能挖除乾淨，毋須冒此風險，上訴人因此而猶豫不快，兩年間一直徘迴求診於各家醫院。嗣於九十二年一月十一日上訴人又回到被上訴人臺中榮總神經外科求診，由被上訴人乙○○對上訴人作診斷，被上訴人乙○○於上訴人第一次看門診時，在未會診有關科室（如骨科、大腸直腸科、復健科等）進行詳細評估之情形下，即向上訴人表示必須開刀，並保證能將上訴人之脊椎腫瘤完全挖除，復未對上訴人告知該手術將會對上訴人之椎板進行切除，至令上訴人無選擇採用手術以外之治療方式，以審慎評估採取何種治療方式為當，被上訴人乙○○所提供之醫療服務，顯欠缺通常可合理期待之安全性。又被上訴人乙○○於開刀前未明確告知手術後遺症，亦未告知手術成功機率，反而一再保證可將腫瘤挖除乾淨，絕不會遺留後遺症，亦不會傷到週邊神經，更不會喪失什麼機能，不會變殘廢，更不會坐輪椅，開刀後能讓上訴人大小便更加容易，也不會便秘等語，終取得上訴人之信任而決定開刀，被上訴人乙○○顯違反告知義務。⑹行政院衛生署醫事審議委員會於九十五年二月八日之鑑定書（編號：0000000）有如下瑕疵存在：①鑑定報告認定上訴人接受手術後之狀況，與接受手術前相比大致相同，其認定理由係以上訴人手術後八至十日（即九十二年一月二十二日至同年月二十四日）之病歷記載而為認定，惟手術後一至七日內之復原情況何以未採為認定標準，另第十日後病人情況亦未納入評估，僅以三日之病歷記載，逕認定上訴人手術後之狀況與接受手術前相比大致相同，顯屬率斷。②再者，上訴人手術前雖有便秘之情況，惟僅屬排便困難，然而手術後之便秘嚴重情況更甚於手術前數倍，已達不能自行排便之狀態，而上訴人之排尿於手術後更已成失禁狀態。又上訴人於九十二年一月十四日接受手術前能自由活動、行走，無須依賴輪椅、輔助器，手術後則須依賴他人或輔助器始能行走，如此狀態為何可謂上訴人手術後之狀況與接受手術前相比大致相同，鑑定報告並未說明？③鑑定報告中稱上訴人於九十二年一月十四日接受之手術能延緩病症之惡化，惟實際上上訴人於手術後之病況不但未好轉，病情亦未延緩，身體狀況反而加速惡化，鑑定報告亦未就此點有所說明？④鑑定報告並未說明本件中之脊椎腫瘤手術有無切除椎板之必要？若有此必要，依照醫界慣例，是否須於手術前告知病患亦未陳述意見，該鑑定意見恐有疏漏。⑺醫療行為本質在於提供專業技術及服務，與消費者之安全或衛生有莫大之關係，乃屬人類求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其係以消費為目的而接受服務之消費者，自有消保法第七條第一項之適用，且行政院消費者保護委員會消保法字第０９２００００３９２號函亦認為：醫療行為亦有消保法適用，只有在符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性時，雖有損害發生但可免損害賠償責任。從而，醫療行為有消費者保護法之適用，應無疑問等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人一百二十一萬六千元，及其法定利息。㈡訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人七百八十四萬四百零五元，及其中：⑴一百二十一萬六千元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；⑵六百六十二萬四千四百零五元（追加部分），及自追加之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人（即追加之訴被告）則以：⑴上訴人在被上訴人乙○○為其施行系爭手術之九年前，即主訴有背痛、左腿無力，甚至外左、右陰部麻木等病徵，且於八十年十月二十四日即已得知罹患大型多葉骨已破壞的薦椎骨區腫瘤，亦曾前往中國以白花蛇香草治療，因無法治癒始回臺灣求診，在由被上訴人乙○○診斷前，亦曾有骨科醫師建議其應開刀。⑵被上訴人乙○○在為上訴人施行系爭手術前，已明確告知上訴人：該項手術最困難之處，在於上訴人薦椎處之腫瘤周圍遍佈神經，且該腫瘤已壓迫到大腸與膀胱；於進行手術時，亦極為小心，避免傷害薦椎神經、大腸及膀胱，導致大小便自傷口流出來造成污染，或使上訴人產生完全失禁之重大傷害；且因腫瘤有出血情形，對上訴人輸血達２６００㏄，故基於以上因素，乃決定只切除左側之腫瘤，至被上訴人乙○○於系爭手術中為上訴人切除部分椎板，與切開皮膚及分離開軟組織等，同為進行切除腫瘤前必要且合理之程序。⑶另依上訴人於接受系爭手術前後接受ＭＲＩ核磁共振掃瞄之檢查報告可知，被上訴人乙○○為其施行之系爭手術，已將其體內腫瘤切除約四分之三。況被上訴人乙○○於進行系爭手術後，亦建議上訴人進行放射線治療，評估術後病況與對手術之滿意度後，再決定是否切除右側腫瘤，故該被上訴人乙○○於手術前後，對上訴人皆已善盡告知義務，其醫療作為亦均符合醫學知識及現行醫療常規。⑷至於上訴人主張其於接受系爭手術後雙腿無力，係以行政院衛生署臺中醫院於其接受系爭手術後一年十個月開具之診斷證明書為依據，惟此尚不足以證明其所稱下肢無力之情形，確係因被上訴人乙○○施行系爭手術所致，故被上訴人乙○○並無侵害上訴人之權利，或對上訴人有不完全給付之情形，其對上訴人自無庸負賠償責任，被上訴人臺中榮總因而亦無須依民法第一百八十八條及第二百二十四條等規定，與被上訴人乙○○對上訴人負連帶賠償責任。⑸又醫療行為並非消保法所規定之商品或服務，則上訴人另依消保法第七條第一、三項規定，請求被上訴人臺中榮總賠償損害，亦非有據等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人於九十二年一月間，至被上訴人臺中榮總就診，並於同年月十四日由被上訴人乙○○施行腫瘤切除手術。
㈡、上訴人於九十二年一月十二日理學檢查是左下肢肌力為第四級，同年月十四日接受手術，術後身體狀況，於同年月二十一日可扶持走到廁所小便，於次日則是可坐、站立，左下肢肌力為第四級，走路需扶持，另於九十四年二月五日上訴人則自己用扶杖器前來看診。
四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人乙○○為上訴人施行系爭手術過程有無過失？
㈡、被上訴人是否違反醫療法及醫師法規定之說明與告知義務？
㈢、被上訴人臺中榮總就其與上訴人所訂醫療契約，有無債務不履行之情事？上訴人依據消保法第七條第一、三項規定請求被上訴人臺中榮總賠償損害，有無理由？
㈣、上訴人在手術前是否從事賣麵、打零工及介紹婚姻等工作？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人乙○○為上訴人施行系爭手術過程有無過失？上訴人主張：於接受系爭手術前一日之薦椎骨區之腫瘤大小為９７‧５６‧６（㎝），於接受手術後腫瘤大小則為７５７（㎝），雖被上訴人乙○○為上訴人實施系爭手術時，確曾將上訴人體內約２０‧５１（㎝）大小之部分腫瘤切除，惟被上訴人乙○○明明能在手術時切除更大塊腫瘤卻不為之，反而在手術後始詢問上訴人要不要再切除右邊另一半的腫瘤，被上訴人乙○○為上訴人施行腫瘤手術過程確有過失存在。又上訴人身體之上述病症，自應於被上訴人乙○○對其施行手術後，該病症理應消失或減輕，但實際不然，手術後上述症狀非消失或延緩，反而是急速惡化，亦足認被上訴人手術顯有過失等語；被上訴人辯稱：被上訴人乙○○在為上訴人施行系爭手術前，已明確告知上訴人：該項手術最困難之處，在於上訴人薦椎處之腫瘤周圍遍佈神經，且該腫瘤已壓迫到大腸與膀胱；於進行手術時，亦極為小心，避免傷害薦椎神經、大腸及膀胱，導致大小便自傷口流出來造成污染，或使上訴人產生完全失禁之重大傷害；且因腫瘤有出血情形，對上訴人輸血達２６００㏄，故基於以上因素，乃決定只切除左側之腫瘤，至被上訴人乙○○於系爭手術中為上訴人切除部分椎板，與切開皮膚及分離開軟組織等，同為進行切除腫瘤前必要且合理之程序等語。經查：
⑴、本件上訴人於被上訴人臺中榮總就診紀錄摘要：丁○○，女
性、00年出生，因為下背疼痛，並有左側下肢轉移疼痛已經有一個月的時間，於九十年十月十九日至臺中榮民總醫院骨科就診醫師安排Ｘ光攝影及電腦斷層掃描（ＣＴ）檢查，並十月二十四日回診，經醫師診斷有Ｓ１－Ｓ３的薦椎骨頭破壞，而且有脊椎管的壓迫，懷疑為骨盆腔腫瘤，於是建議病人（即上訴人，下同）住院作進一步檢查與治療。病人於九十一年一月二十三日及五月一日又回骨科門診，醫師仍建議病人住院手術治療及檢查，此時病人症狀已惡化至下背疼痛、血便、行動不良，初步診斷疑為惡性腫瘤併薦椎脊椎移轉。另病人於九十年十一月十四日在中國醫藥學院附設醫院，及九十一年十月二十二日在長庚紀念醫院林口分院接受腫瘤切片檢查，其病理報告都是神經鞘瘤。病人在九十二年一月十日至臺中榮民總醫院神經外科乙○○門診就診，主訴薦尾部疼痛麻木，而且自一月七日起因疼痛、便秘及肚子腫脹而急診尋求治療，王醫師認為病人有脊椎腫瘤，乃馬上安排進一步Ｘ光攝影及磁振造影檢查（ＭＲＩ）。一月十一日病人住進神經外科病房，主訴九年前開始背部、便秘、左腳無力及外陰部麻木，並於九十年十月二十四日即知有一大型破壞薦椎骨之腫瘤，及會陰部麻木感及便秘有一年的時間，神經學檢查發現其第二至第四薦椎神經根功能異常，會陰部感覺較差，且左下肢肌力為四級（正常為五級），右下肢肌力為五級，薦椎電腦斷層及磁振攝影檢查顯示薦椎處有一約９公分大小的腫瘤，此腫瘤破壞薦椎，且延伸至骨盆腔。一月十四日由王醫師執行腫瘤切除手術，病人手術失血約２６００㏄，術中為避免傷害病人的大腸與大腿神經，以免術後有大小便失禁之後遺症，故不敢作太多的切除，手術主要是做病人左側之腫瘤內部切除，術後病理報告證實是脊椎神經瘤（ｎｅｕｒｉｌｅｍｍｏｍａ）。病人於一月二十九日出院。手術後病人仍有下背痛、便秘及左下肢無力等現象，經復健治療及訓練後，病人在手術後八天開始能站立、坐、自行小便，其左下肢肌力為四級，右下肢肌力為五級，在家人幫忙下可使用助行器下床上廁所，但仍有便秘，須灌腸來幫忙排便。依九十年十月二十四日之腰椎ＣＴ檢查結果為一大且邊界明顯之多葉性骨蝕性薦椎腫瘤，薦椎骨受侵蝕破壞，腫瘤擴散到整個神經管沿著神經孔延伸到薦椎前方，腫瘤本身屬異質性，內有囊腫及壞死的現象，懷疑是一個極大薦骨腫瘤可能是惡性神經瘤或脊索瘤。而九十二年一月十三日的磁振造影檢查顯示為一９７‧５６‧６公分，邊界清楚且多葉性之薦椎腫瘤，主要在左邊，腫瘤慢性侵蝕薦骨前後方，而且擴散到骨盆腔內和脊椎骨前面，將直腸往前方推移，腫瘤屬異質性內含囊腫，可能有出血或壞死的情況，Ｘ光診斷比較傾向薦椎之脊索瘤。而一月十七日的病理報告是神經瘤（ｎｅｕｒｉｌｅｍｍｏｍａ）。在四月二十四日手術後之磁振造影檢查發現腫瘤的殘存量已經減少至７５７公分的大小等情，此為兩造所不爭執，並有被上訴人提出上訴人磁振造影檢查報告（見原審卷第㈠宗第一九二至一九五頁）及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書編號0000000號（下稱第一次鑑定書）與行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書編號0000000號（下稱第二次鑑定書）為證（見原審卷第㈡宗第一六九至一七一頁、本院卷第八十一至八十三頁），此部分堪信為真實。
⑵、上訴人九十年十月二十四日於被上訴人臺中榮總就診時，經
電腦斷層掃瞄ＣＴＳｃａｎ檢查報告：「Ａｌａｒｇｅｗｅｌｌ－ｄｅｆｉｎｅｄ，ｌｏｂｕｌａｔｅｄ，ｏｓｔｅｏｌｙｔｉｃｍａｓｓｌｅｓｉｏｎｉｓｎｏｔ
ｅｄｍａｉｎｌｙｉｎｔｈｅｓｐｉｎａｌｃａ
ｎａｌｏｆｔｈｅｓａｃｒｕｍ，ｗｉｔｈｓａｃ
ｒａｌｂｏｎｅｅｒｏｓｉｏｎａｎｄｅｘｐａｎｓｉｏｎ（即薦椎及脊椎管已被一大腫瘤侵壞）。」，另於九十二年一月十三日作核磁振掃瞄ＭＲＩ檢查報告：「Ｔｈ
ｅｍａｓｓｗａｓｃｈｒｏｎｉｃｅｒｏｓｉｏｎ
ｔｏｔｈｅｓａｃｒｕｍ，ａｎｄｗａｓｗｉｔ
ｈｃｏｒｔｉｃａｌｂｒｅａｋ－ｔｈｒｏｕｇｈａｎｔｅｒｉｏｒｌｙａｎｄｐｏｓｔｅｒｉｏｒｌｙ，
ａｎｄｐｒｏｔｒｕｄｉｎｇｉｎｔｏｔｈｅｐｅｌ
ｖｉｃａｎｄｓｐｉｎａｌｃａｎａｌ（薦骨已被慢性侵犯，而薦骨皮質前後均破裂，侵入骨盆腔）。」等情，經被上訴人乙○○判讀上訴人於薦椎骨區存有腫瘤，其大小約為９７‧５６‧６公分左右（見原審卷第㈠宗第六十
一、一九二頁）。被上訴人乙○○慮及上訴人曾在九十一年九月十九日於澄清醫院接受腹部手術，切除腹腔內腫瘤，出血３００㏄，術中提到腸網膜粘黏腹腔壁，大腸有侵蝕，與粘黏左側卵巢等情（見原審卷第㈠宗第二六九頁），因而捨棄從腹部作為選擇切除薦椎腫瘤的部位，主要係避免傷及腹腔內器官及可能發生粘黏問題。又上訴人罹患腫瘤之位置係位於薦脊椎部位，因而從下背薦部皮膚作手術刀切口，分離肌肉，經由薦椎突與椎板，切除已被腫瘤細胞侵壞的椎板，而直接進入切除腫瘤，係必要且合理之途徑與選擇方法，符合醫療常規，從而被上訴人乙○○依其醫師專業判斷所為之醫療行為難認與醫療常規有違，且第二次鑑定書亦謂：本件中之脊椎腫瘤後方手術確實有切除椎板之必要，如不切除椎板將無法看到椎管內或椎管前方之腫瘤。對於脊椎腫瘤之後方手術，椎板切除術，可達即時減壓效果，對病人是有利（見本院卷第八十二頁），足徵被上訴人辯稱：被上訴人乙○○之醫療行為符合醫療常規等語，應可採信。
⑶、又上訴人於接受系爭手術前之九十二年一月十三日接受ＭＲ
Ｉ核磁共振掃描時，其薦椎骨區之腫瘤大小為９７‧５６‧６公分，於接受手術後之同年四月二十四日再接受核磁共振掃瞄檢查結果，其腫瘤大小則為７５７公分等情，此為兩造不爭執，亦有檢查報告二份附卷可稽（見原審卷第㈠宗第一九二、一九三頁）。是故，被上訴人乙○○為上訴人實施系爭手術時，確曾將上訴人體內約２０‧５１公分大小之部分腫瘤切除，從而上訴人主張被上訴人乙○○進行系爭手術時，未切除腫瘤云云，即與事實不符。至於被上訴人乙○○就其未將上訴人薦椎部位之腫瘤於系爭手術中全部切除之原因，辯稱：系爭手術最困難之處，在於上訴人薦椎處之腫瘤周圍遍佈神經，該腫瘤已壓迫到大腸與膀胱；伊為避免傷害上訴人之薦椎神經、大腸及膀胱，乃決定只切除左側之腫瘤，未切除全部之腫瘤，且上訴人於手術中失血２６００㏄，並於術後告知上訴人等語，核其所辯之詞，與第一次鑑定，認為：上訴人「‧‧‧其罹患之脊椎腫瘤相當大，而且會與神經組織混合在一起，手術時再怎麼小心，都有可能傷害到神經，所以這種手術本身就存在著神經受損的可能性。對於這種腫瘤，手術的目標是在不傷害神經的前提下盡量將腫瘤切除，但是事實上，手術中不容易將腫瘤及神經作區隔，因此不容易將腫瘤全部或大部分切除，有時候只能將腫瘤做局部切除，所以這樣的手術治療不一定能使病症好轉或痊癒，但可延緩病症的惡化」、「王醫師（即被上訴人乙○○）為病人（即上訴人）施行手術，在不傷害神經的前提下將腫瘤盡量切除，病人在手術後的狀況與手術前相比大致相同，顯示未造成神經傷害。整體而言，王醫師為病人施行手術之過程，並無疏失」等情相符，且上訴人於手術時經輸血達２６００㏄，慮及上訴人身體健康，僅將左側腫瘤做局部切除，且於術後告知上訴人右邊留下些許腫瘤，將來要做放療或手術等語（見原審卷第㈡宗第一七０至一七一頁、第㈠宗第八十二、九十一頁），應屬可採。是被上訴人乙○○於施行系爭手術時，係為避免傷及上訴人體內腫瘤附近之神經與器官致使大小便流出造成上訴人身體受污染，導致上訴人遭受更大傷害起見，始決定僅切除部分腫瘤，自符合醫療常規，且第一次鑑定書亦認為：「病人在手術後的狀況與手術前相比大致相同，顯示未造成神經傷害。整體而言，王醫師為病人施行手術之過程，並無疏失」等語，足認被上訴人乙○○在進行該項手術時，所採取上述局部切除腫瘤及切除部份椎板以利腫瘤切除等方式，符合一般醫療常規，是上訴人主張被上訴人乙○○施行系爭手術之過程有疏失云云，委不足取。
⑷、再者，上訴人於接受系爭手術前即因便祕、排便不順而至中
山醫學大學附設醫院、澄清綜合醫院求診，且其於手術前之九十二年一月七日至林新醫院神經外科求診時，經體檢發現其雙下肢無力（Ｗｅａｋｎｅｓｓｏｆｂｉｌａｔｅｒ
ａｌｌｏｗｅｒｌｅｇｓ），此有中山醫學大學九十四年四月十二日中山醫九四川博法字第九四０四六六號函附之上訴人病歷影本（見原審卷第㈠宗第二００至二三二頁）、澄清綜合醫院中港分院九十四年四月十四日澄敬字第９４２２０２號函檢附之上訴人病歷影本（見原審卷第㈠宗第二六五至二七二頁），及林新醫院九十四年四月八日（）林醫仁字第１５３號函檢附上訴人之出院病歷摘要影本（見原審卷第㈠宗第二七四至二八八頁）附卷可稽；另上訴人於同年月十二日於被上訴人臺中榮總接受病理檢查結果，其左腿無力，運動力量為四級，有被上訴人臺中榮總提出之上訴人病歷資料可稽（見原審卷第㈠宗第六十七至七０頁），從而上訴人於上開醫院就診時，主訴薦尾部疼痛麻木，且因而致下背部疼痛、便秘及肚子腫脹等情，顯係受薦椎骨區神經腫瘤之影響，且被上訴人乙○○依九十二年一月十三日磁振造影檢查顯示判讀，認為係一邊界清楚且多葉性之薦椎腫瘤，主要在左邊，腫瘤慢性侵蝕薦骨前後方，而且擴散到骨盆腔內和脊椎骨前面，將直腸往前方推移，腫瘤屬異質性內含囊腫，可能有出血或壞死的情況，因而建議上訴人摘除，尚無違背一般醫療常規，況本件經第二次鑑定書亦認為：「本病人（即上訴人）之腫瘤為神經瘤（ｎｅｕｒｉｌｅｍｍｏｍａ），屬脊椎神經長出之良性腫瘤，惟該腫瘤對上訴人身體之傷害，主要在於神經壓迫與該條神經之損傷及骨頭破壞，所以開刀切除腫瘤手術確實可以解除或延緩上訴人脊椎神經受壓迫的病症，譬如對本病人之下肢乏力，或大小便功能障礙都可能有所助益；至於可延緩的時間有多久？則無法預予估計，須視腫瘤位置、神經被壓迫程度與範圍、手術可切除的腫瘤範圍、病人身體狀況與腫瘤再增長之速度而定。」、「因為腫瘤已經破壞前後方的薦椎骨頭，本病人薦椎腫瘤若不切除的話，可能面臨雙下肢癱瘓、大小便失禁，甚至造成骨盆腔內許多器官的傷害風險。」、「在薦椎部份脊椎腫瘤最好的治療，仍以開刀手術切除為佳，切除腫瘤除可以得到病理組織，以確認診斷之外，並可以立即性神經減壓效果；本案例之良性腫瘤，當然亦可以做放射治療，以緩解腫瘤增長之速度，但是效果不佳；依醫界向來慣例，本件脊椎手術有其必要性，且做法仍屬適當。」等語（見本院卷第八十三頁），從而被上訴人乙○○為上訴人將左側腫瘤做局部切除，符合一般醫療常規，是上訴人認被上訴人乙○○未以放射治療，而逕行施行切除手術，自有過失等語，難認可採。
⑸、另上訴人於系爭手術後約一週至十日之間（即九十二年一月
二十一日至二十四日之病歷所載：「扶持下病人可下床到廁所解小便」、「再灌腸數日，使宿便乾淨」、「ｓｔａｎｄ
ｉｎｇ：ｏｋ，ｓｉｔ：ｏｋ，ｗａｌｋ：ｉｍｐｒｏｖｅｄ」、「ＭＰ：ｇｒａｄｅ５，ｒｉｇｈｔ；ｇｒａｄｅ４＋，ｌｅｆｔ」及「ｓｔａｎｄｉｎｇｗｅｌｌ」（見原審卷第㈠宗第九０至九十一頁）等情觀之，上訴人於術後已能站立、坐、自行小便，左下肢肌力為四級，右下肢肢力為五級，走路的狀況有進步，在家人幫忙下可使用助行器下床上廁所，但仍有便秘，須灌腸來幫忙排便，是上訴人於甫接受系爭手術後約一、二星期之排便情形及左腿肢力級數，與手術前相較並無差異，亦有第一次鑑定可查（見原審卷第㈡宗第一七一頁），從而上訴人主張其於術後出現排便不通及下肢無力之情形，係被上訴人乙○○於進行手術過程中之過失所導致，難認可採。至上訴人提出之行政院衛生署臺中醫院於九十三年十一月十二日所出具診斷證明書內，雖記載上訴人之雙腿無力，且於看診時向門診醫師主訴於系爭手術後即出現無法自然排便，須導尿始能小便，且全身疼痛、整夜難眠等症狀，經門診醫師告知：是手術傷到神經等語，惟查上開診斷書開立之時間，係上訴人接受系爭手術後約過一年十個月之期間，尚難僅憑該診斷書，率而認上訴人下肢無力情形，係因被上訴人乙○○施行系爭手術不當所致；且依第一次鑑定，亦認為：「王醫師（即被上訴人乙○○）為病人（即上訴人）施行手術，在不傷害神經的前提下將腫瘤盡量切除，病人在手術後的狀況與手術前相比大致相同，顯示未造成神經傷害。整體而言，王醫師為病人施行手術之過程，並無疏失」等語（見原審卷第㈡宗第一七一頁），且被上訴人乙○○亦否認系爭手術曾傷及上訴人之神經，上訴人就上開情事復未舉證以證其詞。是此，上訴人稱被上訴人乙○○於實施系爭手術時不慎傷及其神經云云，尚難採信。
⑹、復依上訴人自承其於接受系爭手術前係自行駕車至被上訴人
臺中榮總，且於開刀前曾向護士請假外出散步等語（見原審卷第㈠宗第一七七、一五三頁），及第一次鑑定，亦認為：「病人於九十二年一月十四日接受腫瘤切除手術前之身體情況良好，可接受這種手術。」（見原審卷第㈡宗第一七０頁）等情綜合研判，被上訴人乙○○應係在上訴人身體適宜進行系爭手術狀況下，為上訴人施行系爭手術。又系爭手術當時有效施行之九十三年四月二十八日修正前醫療法第四章，與九十一年一月十六日修正公布之醫師法第三章，分別就醫療機構與醫師從事醫療行為時應遵守之規範及應盡之義務而為規定，惟並未強制規定：醫療機構或醫師在進行特定手術前，必須與其他科別之醫師會診，是以手術前有無會診之必要，應由醫師斟酌不同個案之情形而作決定，且第二次鑑定亦認為：「本病人術前ＣＴ檢查及ＭＲＩ檢查發現腫瘤主要是在薦椎部位，破壞薦椎骨頭與神經壓迫，依神經外科醫界慣例，這種手術術前並不需經由各科會診，如該主治醫師認為病人在手術中可能會需要其它科協助時，例如婦產科或大腸直腸科醫師，主治醫師會主動自己斟酌會診各科，亦即此種術前會診不是必需的，也並非是醫界慣例，一切應該由各該主治醫師依病人病況需要而定。」等語（見本院卷第八十二頁），從而尚難認為被上訴人乙○○於進行系爭手術前，未會診其他科別醫師，即遽認被上訴人乙○○有違反醫療常規之過失，是上訴人主張被上訴人乙○○未會同他科別醫師詳為評估進行系爭手術之妥當性，率而進行系爭手術，顯有疏失云，亦難謂可採。
⑺、基上所陳，被上訴人乙○○為上訴人進行系爭手術之醫療行
為，乃基於上訴人主訴上開病情，被上訴人乙○○於進行系爭手術時，為避免傷及上訴人體內腫瘤附近之神經與器官，致使大小便流出造成上訴人身體受污染，且上訴人於手術時經輸血達２６００㏄，慮及上訴人身體健康，而決定所採取上述局部切除腫瘤及切除部份椎板以利腫瘤切除等方式，則其所為之醫療行為，應堪認符合醫療常規，難謂有何故意或過失之情。至上訴人主張，上開被上訴人臺中榮總之上訴人醫院病歷表是被上訴人球員兼裁判，為了卸責而提出，為不可採等語，但為被上訴人所否認，且上訴人亦不能舉證證明有偽造、變造等不實情形，自難謂為不可採。另上訴人又對行政院衛生署醫事審議委員會於九十五年二月八日之鑑定書（編號：0000000）顯有瑕疵存在：①鑑定報告認定上訴人接受手術後之狀況，與接受手術前相比大致相同，其認定理由係以上訴人手術後八至十日之病歷記載而為認定，惟手術後一至七日內之復原情況何以未採為認定標準，另第十日後病人情況亦未納入評估，僅以三日之病歷記載，逕認定上訴人手術後之狀況與接受手術前相比大致相同，顯屬率斷。②上訴人手術前雖有便秘之情況，惟僅屬排便困難，然而手術後之便秘嚴重情況更甚於手術前數倍，已達不能自行排便之狀態，如此狀態為何可謂上訴人手術後之狀況與接受手術前相比大致相同，鑑定報告並未說明。③鑑定報告中稱上訴人於九十二年一月十四日接受之手術能延緩病症之惡化，惟實際上，上訴人於手術後之病況不但未好轉，病情亦未延緩，身體狀況反而加速惡化，鑑定報告亦未就此點有所說明。④鑑定報告並未說明本件中之脊椎腫瘤手術有無切除椎板之必要？該鑑定意見恐有疏漏。及行政院衛生署醫事審議委員會九十六年六月二十日鑑定書（編號：0000000）內容意見亦有下列瑕疵：①鑑定意見第一點稱：「．．依神經外科醫界慣例，這種手術術前並不需經由各科會診，如該主治醫師認為病人在手術中可能會需要其他科協助時，例如婦產或大腸直腸科醫師，主治醫師會主動自己斟酌會診各科，亦即此種術前會診不是必需的，也非是醫界慣例，一切應該是由各該主治醫師依病患需要而定。」，換言之，醫審會認為該種手術原則上不需要各科會診，但如果病情需要可能會需要其他科協助時，則主治醫師應與各科會診。本件中，上訴人於手術前被診斷為罹患惡性腫瘤併薦股脊椎轉移，該手術涉及人體細部神經，被上訴人亦知若手術不小心會引起雙下肢癱瘓、大小便失禁及造成骨盆腔許多器官傷害之風險，是以，依前述醫審會之相關見解，由於病情複雜，被上訴人於手術前自應與骨科、復健科等有關科室會診，做精密評估之後始能決定最終是否開刀。②鑑定意見第二點稱：「本件中之脊椎腫瘤後方手術確實有切除椎板之必要．．，且該切除手術亦於手術同意書中已敘明。」。是以，醫審會認為醫師於切除椎板前應告知病人需切除椎板一事，惟手術同意書中並無任何關於切除椎板之說明，醫審會委員容有誤解。③依鑑定意見第三點可知，正常人大腿肌力為五級，可正常行走，而當病人較乏力性自行行走或行走時需藉助輔助器時，大腿肌力皆係屬第四級。本件上訴人於九十二年一月十四日接受手術前能自由活動、行走，無須依賴輪椅、輔助器，此由上訴人於手術前係自行駕車至被上訴人醫院，且於開刀前曾向護士請假外出散步可資為證，是上訴人手術前之大腿肌力係屬五級，而手術後大腿肌力卻降為四級，可知上訴人手術後之狀況與接受手術前相比並不相同，手術後反而比手術前嚴重。④按鑑定意見第四點雖稱無法預估可延緩病情之時間長短，但明確指出該手術對病人之下肢乏力或大小便功能都有所助益。換言之，該手術至少能延緩一段期間病情之發作，只是無法確定多久，且對病人之下肢乏力或大小便功能都有所助益，惟上訴人之大腿肌力從手術前五級降為四級，另上訴人手術前雖有便秘之情況，惟僅屬排便困難，然而手術後之便秘嚴重情況更甚於手術前數倍，已達不能自行排便之狀態，是依照醫審會之鑑定意見，上訴人於手術後至少會有一段期間不會有下肢乏力或大小便功能失調之問題，但實際上上訴人於手術後之病況不但未好轉，病情亦未延緩，身體狀況反而加速惡化，更可證明被上訴人之手術有過失等語。惟行政院衛生署醫事審議委員會上開二次鑑定意見均已參酌上訴人腫瘤位置及身體狀況，並就本件手術前後及手術之必要性本諸專業予以論斷，是整體而言，本件被上訴人乙○○對上訴人之手術過程並無違反醫療常規，為無過失，從而，自難以結果來反推手術過程，即謂被上訴人乙○○於本件手術當然過失，故上訴人對上開二次鑑定意見之質疑，尚不足資為有利上訴人之證明，附此說明。
㈡、被上訴人是否違反醫療法及醫師法規定之說明與告知義務？上訴人主張：被上訴人乙○○對上訴人施行系爭手術前，未向上訴人充分告知系爭手術之風險及術後可能產生之後遺症、併發症或其他不利之副作用，且因過失而未將腫瘤切除，反誤將上訴人之椎板切除，造成上訴人術後併發嚴重之其他症狀，自有違反醫療法上所定告知義務等語；被上訴人辯稱：上訴人於接受系爭手術前後接受ＭＲＩ核磁共振掃瞄之檢查報告，被上訴人乙○○為上訴人施行系爭手術，已盡詳細說明之義務，況被上訴人乙○○於進行系爭手術後，亦建議上訴人進行放射線治療，評估術後病況與對手術之滿意度後，再決定是否切除右側腫瘤，故該被上訴人於手術前後，對上訴人皆已善盡告知義務等語。經查：
⑴、關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利：依修正前（七十
五年十一月二十四日公布）醫療法第五十八條規定「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」，修正後（九十三年四月二十八日）醫療法第八十一條規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，及九十一年一月十六日修正公布之醫師法第十二條之一規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，均有相同之規定，而醫療機構自包括從業醫師及其他醫護人員，故有關醫療人員對於病患接受醫療資訊自應盡說明及告知之義務。惟醫療機構及醫師於從事侵入性醫療行為之說明義務，除依上開醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則為之外，醫療機構及醫師究應以何種方式向病人或家屬說明，法律未為明確規範，惟依上開之立法意旨言，應認醫療機構及醫師之說明及告知義務，以醫療實務上所採認之「理性醫師標準」。所謂「理性醫師標準」係指將說明義務的範圍、內容交由醫療專業來判斷，而哪些事項應告知病人端視個別醫療專業之醫療慣行（ｃｕｓｔｏｍａｒｙｐｒａｃｔｉｃｅｓ）而定。換言之，係以「一個理性的醫師，在系爭個案的情況下，都會告知病人的資訊」為判斷標準。
⑵、本件依上訴人在被上訴人臺中榮總留存之九十三年一月十三
日病歷記錄所載：「⒈向病患及其親友解釋今天ＭＲＩ的結果，在薦椎有一個很大的腫瘤，可能是非良性的脊索瘤，已侵犯骨盆腔，若不開刀，腫瘤可能繼續長大，嚴重壓迫神經。⒉解釋手術過程最困難的部份是在拿腫瘤的過程中，我們會儘量小心不要去傷到薦神經，但最怕的ｔｕｍｏｒ和ｎｅ
ｒｖｅｍｉｘ在一起，會難以分辨，故難免有技術上的困難，病患表示了解。⒊手術過程中，原則上先儘量保持薦神經，也會儘量將壓迫神經、腸子的腫瘤視情況給予切除。⒋解釋預期的術後恢復期」等語（見原審卷第㈠宗第七十六頁）觀之，被上訴人乙○○已將施行系爭手術之原因、系爭手術之困難度與實施過程中可能發生之危險，及其對於該項手術應如何進行之預定等情，告知上訴人及其親友，且上訴人自承其在手術前一晚，曾聽取被上訴人乙○○之說明，並向該被上訴人乙○○詢問問題長達二小時後，方同意由該被上訴人乙○○為其實施系爭手術（見原審卷第㈠宗第一八０頁），足見被上訴人乙○○在進行系爭手術前，曾對上訴人為上述事項之說明與告知，經取得上訴人本人同意後，始為上訴人施行該手術，從而上訴人主張被上訴人乙○○未充分告知系爭手術之風險及術後可能產生之後遺症、併發症或其他不利之副作用云云，要無可採。
⑶、又上訴人分別於九十二年一月十三日簽署手術同意書、台中
榮民總醫院脊髓脊椎手術說明書；另於同年月十四日簽署麻醉同意書，而依其簽署之「台中榮民總醫院脊髓脊椎手術說明書」記載：「丁○○因患薦椎腫瘤，經乙○○醫師說明病情後，了解宜需手術治療而達到健癒效果，也了解下列可能發生之危險性及併發症，仍請醫師盡力手術。手術進行中，可能因為疾病的變化，麻醉的因素或身體器官如心、肺、腎‧‧‧等的狀況，而導致生命危險或死亡。手術可能不能達到預定目標，如不能完全移除病灶。或者未能達成脊椎復位，穩定脊椎。亦可能引發傷口發炎，手術後出血，神經機能障礙，如呼吸困難，肢體癱瘓，大小便失禁‧‧‧等等。患者或家屬對以上說明如有疑問，請於立同意書前詢問有關醫師」等語（見原審卷第㈠宗第一二九至一三一頁），足徵被上訴人乙○○就系爭手術未必能達到預定目標，且有發生上述風險及併發症之可能情節，已於手術前向上訴人說明，是上訴人指稱被上訴人乙○○向其保證系爭手術必可將其體內腫瘤清除乾淨，不會有後遺症云云，難認屬實。另原審法院於九十五年五月二十三日行言詞辯論期日時，訊問證人 賈正芳 （即上訴人之朋友）證稱：上訴人於九十二年一月份，因腰部長了腫瘤，且有點便秘，因而身體不舒服，前往臺中榮總，當時是由被上訴人乙○○為上訴人看診，後來上訴人被告知要住院，伊遂陪同上訴人一起去醫院，被上訴人乙○○於住院期間，一直告訴上訴人：要把腫瘤挖出來救上訴人的命，必須要動手術才可以，上訴人一直沒有同意，後來被上訴人乙○○請伊、上訴人及上訴人的弟弟到護理站，打開電腦顯示上訴人身體內腫瘤部分的片子，又打開抽屜比喻說腫瘤在身體裡，像抽屜裝滿東西，會不舒服，必須要把它拿出來，當時我問被上訴人乙○○，腫瘤那麼大，如果挖除，身體不是會有一個很大的洞，被上訴人乙○○說，手術動完後，會長出東西來「鈣化」（此係證人證言之同音字），而且腫瘤挖乾淨，排便就會通順，伊聽被上訴人乙○○這樣說，才跟上訴人的弟弟遊說上訴人，如果動這個手術能達成被上訴人乙○○所說的效果，就應該去做。後來上訴人就簽手術同意書（見原審卷第㈢宗第五十五頁）。據此，上開證人之證詞，可知被上訴人乙○○為上訴人施行系爭手術前，確無向上訴人擔保該手術絕不致發生後遺症或不致使上訴人身體器官喪失機能；再參諸上訴人手術當時之身體狀況，上訴人體內之上開大型腫瘤係位於薦椎骨體與骨盆腔之後方，薦椎骨為骨體與神經相鄰之處，骨盆腔後方的中央則有大腸與直腸，前面有子宮與膀胱，兩旁有輸尿管，故腫瘤若繼續長大，會導致上訴人坐立困難、走路癱瘓、大腸排便阻塞、腹脹及不能進食、營養不良，自體免疫出現問題及敏感、小便失禁、腎水腫與衰竭等，以漸進方式侵害上訴人之身體，甚至生命造成危害；若是惡性腫瘤，則危及生命之時間將更迅速等情，業據被上訴人提出醫學著作「ＳｕｒｇｉｃａｌＰａｔｈｏｌｏｇｙｏｆｔｈｅＮｅｒｖｏｕｓＳｙｓｔｅｍａｎｄＩｔｓＣｏｖｅｒｉｎｇｓ」（神經系統的外科病理學）第五０八、五０九頁影本為證（見原審卷第㈢宗第一００至一０一頁），足見上訴人薦椎部位之腫瘤若未切除，確有可能對其生命構成威脅，則被上訴人乙○○對上訴人辯稱：將腫瘤挖出始能救上訴人之命等情，係有其醫學研究上之根據；至其另對上訴人提及「腫瘤挖乾淨，排便就會通順」等語，亦明白指出上訴人排便不順之症狀，乃在薦椎部位腫瘤挖除乾淨之情況下始可排除，並非向上訴人承諾系爭手術必可使上訴人排便不順之問題不復存在，是以上述證人之證言，尚不足以證明被上訴人乙○○為上訴人施行系爭手術前，有何違反告知及說明義務之情事。
⑷、另就關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有
醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（ＩｎｆｏｒｍｅｄＣｏｎｓｅｎｔ）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，認為其所施行究為放射線治療、化學治療，抑或施行手術切除，均應認屬適當必要之醫療行為，且就病患本身而言，目的在於使其接受更適當之醫療照護。是故，本件系爭診療過程中，被上訴人乙○○於施行系爭手術前，雖未對上訴人提及放射線治療或化學治療之方法，惟依上訴人於被上訴人臺中榮總後、系爭手術前之病歷所載，上訴人薦椎部位之腫瘤為脊索瘤，放射治療與化學治療對之並無效果，僅得作為輔助治療之方式等情，並提出由臺灣外科醫學會策劃、 李俊仁 主編之著作「實用外科學總論」第二十一章腫瘤外科部分之前言所述：幾乎三分之二之癌症病人是經由外科手術治療而痊癒，然其中僅百分之三十能單純以手術方式治癒，另外百分之七十之病人在手術當時可能已有癌症轉移的存在，必須輔以其他治療方式，如放射線治療、化學治療、荷爾蒙及免疫治療等，才能提高成功率（見原審卷第㈢宗第九十一頁）；美國癌症醫學會於西元１９９９年發表之論文「ＴｈｅＳｕｒｇｉｃａｌＭａｎａｇｅｍｅｎ
ｔｏｆＳａｃｒｏｃｏｃｃｙｇｅａｌＣｈｏｒｄｏｍａ」（薦尾脊索瘤的外科治療）中所述：Ｂｅｃａｕｓｅ
ｃｈｏｒｄｏｍａｈａｓｐｏｏｒｓｅｎｓｉｔｉｖｉｔｙｔｏｒｅｄｉｏｔｈｅｒａｐｙａｎｄｃｈｅｍｏｔｈｅｒａｐｙ，ｉｔｍａｉｎｌｙｉｓｔｒｅａｔｅｄｂｙｓｕｒｇｅｒｙ」（因為放射治療及化學治療對脊索瘤之治療效果低，脊索瘤主要是以外科手術治療，見原審卷第㈢宗第一０二頁）；及國家衛生發展研究院於西元２００４年１０月出版之「腦瘤之診斷與治療共識」第十六頁至十七頁所述：外科手術是腦瘤的主要治療方式，通常外科醫師會儘量切除腦瘤，但若腦瘤與重要功能性腦組織相連或靠近時，外科醫師只能在安全性的考量下盡力拿掉部分腫瘤，部分切除可減少腫瘤體積而降低腦壓，並有助於後續的放射治療或化學治療（見原審卷第㈢宗第一０八頁）等意見為憑，是被上訴人乙○○所辯上情確有其醫學研究及實證上之根據，是放射線治療與化學治療等方式，就上訴人罹患之脊索瘤而言，既僅屬輔助性之治療方式，不具備替代手術治療之功效，從而被上訴人乙○○於本件系爭手術過程中，無論是施行系爭手術，抑或說明與告知之義務上，均應認為符合醫療常規，已如前述，因此，上訴人認被上訴人乙○○未採行放射線治療與化學治療等方式，尚不足改變被上訴人乙○○所為之醫療行為符合醫療常規之適法性判斷。
㈢、被上訴人臺中榮總就其與上訴人所訂醫療契約有無債務不履行之情事？又上訴人依據消保法第七條第一、三項規定請求被上訴人臺中榮總賠償損害有無理由？上訴人主張：上訴人同意被上訴人乙○○為伊施行系爭手術，詎被上訴人乙○○於進行該手術之過程中，竟出於過失誤將伊之椎板切除，本應切除之腫瘤卻未予切除，致使伊於術後發生雙下肢無力，左腳肌肉萎縮等情形，需拄拐杖始得行走，且排便功能由原本僅為便祕，惡化至無法自行排便，需靠吃瀉藥、用手挖、灌腸等方式始能排便，自有債務不履行之情事。又醫療行為本質在於提供專業技術及服務，與消費者之安全或衛生有莫大之關係，乃屬人類求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其係以消費為目的而接受服務之消費者，自有消保法第七條第一項之適用，且行政院消費者保護委員會消保法字第０９２００００３９２號函亦認為：醫療行為亦有消保法適用，只有在符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性時，雖有損害發生但可免損害賠償責任，從而醫療行為有消費者保護法之適用等語；被上訴人辯稱：被上訴人乙○○為上訴人施行系爭手術，符合醫療常規，且上訴人係以行政院衛生署臺中醫院開立之診斷證明書，主張接受系爭手術後產生下肢無力情事，惟上開診斷書距係爭手術有一年十個月之久，尚難認係被上訴人乙○○施行系爭手術所致，故被上訴人乙○○並無侵害上訴人之權利，或對上訴人有不完全給付之情形，自無庸負賠償責任。又醫療行為並非消保法所規定之商品或服務，則上訴人另依消保法第七條第一、三項規定，請求被上訴人臺中榮總賠償損害，亦非有據等語。經查：
⑴、按醫療行為為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係
以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式。另現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度。換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者，此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取防禦性醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福（臺灣高等法院九十四年度醫上字第一號判決參照）。
⑵、又醫療契約與其他以提供勞務作為一方當事人給付內容之契
約類型（如委任、僱傭、承攬）相異之處，在於醫療機構為病患進行醫療行為之過程中，病患之身體經常出現眾多無法預測之變化，故難以民法債編各論針對上述單一型態之勞務給付契約類型所作規定加以規範，從而在探究醫療機構就醫療契約之履行有無合於債之本旨時，應特別著重於其使用人，即為病患實際進行治療之醫師，於實行醫療過程中是否符合醫療常規，亦即醫師針對醫療過程中病患發生之種種變化，有無給予適當之處置。上訴人主張其係因聽取被上訴人乙○○之說明後，認為其薦椎部位之腫瘤必可藉由系爭手術完全切除，身體因而恢復健康，始同意接受該項手術，惟如上所述，被上訴人乙○○並無向上訴人擔保系爭手術必能達到將腫瘤悉數挖除之效果，故尚難僅憑系爭手術未符合上訴人預期之結果，即認被上訴人乙○○為被上訴人臺中榮總為上訴人提供之醫療給付不合於契約本旨。再參諸被上訴人乙○○係因在進行系爭手術過程中，發見上訴人罹患之脊椎腫瘤相當大，且會與神經組織混含在一起，故以不傷害神經為前提，盡量切除腫瘤，故其顯已針對上訴人體內腫瘤之特殊狀況而為必要之處置，且此項處置方式經第一次鑑定認為並無疏失，已如上述，且第二次鑑定亦認為：「因為腫瘤已經破壞前後方的薦椎骨頭，本病人薦椎腫瘤若不切除的話，可能面臨雙下肢癱瘓、大小便失禁，甚至造成骨盆腔內許多器官的傷害風險。」、「在薦椎部份脊椎腫瘤最好的治療，仍以開刀手術切除為佳，切除腫瘤除可以得到病理組織，以確認診斷之外，並可以立即性神經減壓效果；本案例之良性腫瘤，當然亦可以做放射治療，以緩解腫瘤增長之速度，但是效果不佳；依醫界向來慣例，本件脊椎手術有其必要性，且做法仍屬適當。」等語（見本院卷第八十三頁），從而堪認被上訴人乙○○在為上訴人施行系爭手術過程中，已依上訴人之病況採取適當之措施，並未怠於盡其醫療上必要之注意義務，且施行系爭手術之過程，亦符合醫療常規，是系爭手術雖未如上訴人所願，將其體內腫瘤全數切除之結果，惟此一情形既非可歸責於被上訴人乙○○，顯見被上訴人臺中榮總之使用人關於該醫療契約之履行並無可歸責之處，則上訴人援引民法第二百二十七條、第二百二十七條之一及第二百二十四條等規定，請求被上訴人對其應連帶負擔債務不履行之損害賠償責任，尚難可採。
⑶、因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以
專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。查上訴人罹患腫瘤之位置係位於薦脊椎部位，被上訴人乙○○慮及上訴人曾接受過腹部手術，切除腹腔內腫瘤，出血３００㏄，術中提到腸網膜粘黏腹腔壁，大腸有侵蝕，與粘黏左側卵巢，故捨棄從腹部作為選擇切除薦椎腫瘤的部位，主要係避免傷及腹腔內器官及可能發生粘黏問題因而從下背薦部皮膚作手術刀切口，分離肌肉，經由薦椎突與椎板，切除已被腫瘤細胞侵壞的椎板，而直接進入切除腫瘤等情，從而被上訴人乙○○依其醫師專業判斷所為之醫療行為，顯係就上訴人之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，此舉符合醫療常規，已如上述。況目前在臨床實務上，醫師施行手術前並無法預測腫瘤實際位置及其大小，與其影響範圍，從而倘若醫師所為之醫療行為符合醫療常規時，此種因身體內部組織變化之風險，即不應由醫師承擔，否則依現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若系爭手術所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除醫療過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取防禦性醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。據此，被上訴人乙○○於進行系爭手術時，為避免傷及上訴人體內腫瘤附近之神經與器官，且上訴人於手術時經輸血達２６００㏄，慮及上訴人身體健康，而決定所採取上述局部切除腫瘤及切除部份椎板以利腫瘤切除等方式，則其所為之醫療行為，難謂有何故意或過失之情。再者，消費者保護法之立法目的，係為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質而為制定，此觀消費者保護法第一條規定自明。是故，消保法之立法目的既業已明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍，從而於消費市場中建立商品無過失責任制度，乃係因消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，促使商品製造商擔負較重之責任，亦即商品製造商於出售商品時，即會將其所可能生產瑕疵商品而導致賠償之成本計入售價中。換言之，即將產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。惟就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。從而，應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除，況且現行醫療法第八十二條已採故意或過失始須負賠償任。從而，醫療行為即無消保法之適用，上訴人主張依消保法第七條規定，被上訴人臺中榮總應負無過失責任云云，亦非有據。
六、綜上所述，被上訴人抗辯被上訴人乙○○已盡說明與告知之義務，且對上訴人所為之醫療行為符合醫療常規等情，自屬可信，上訴人主張被上訴人乙○○未盡說明與告知之義務，且對上訴人所為之醫療行為並不符合醫療常規，自有醫療疏失云云，為不足採。從而，上訴人本於侵權行為、債務不履行、消保法等法律關係，請求被上訴人臺中榮總、乙○○連帶給付上開金額及利息，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院之追加之訴，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件被上訴人乙○○對上訴人所為之醫療行為，既無侵權行為，故對其醫療行為是否與上訴人之下背部疼痛、血便等情，有無因果關係部分即無論述之必要。本件其餘事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國96年12月12日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳玫伶中華民國96年12月12日
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