裁判字號： 臺灣 高等法院96年上訴字第1068號刑事判決
裁判日期：民國96年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1068號上訴人即被告甲○○選任辯護人 阮祺祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十五年度訴字第三三七０號，中華民國九十六年一月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二一七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣ＭＤＭＡ以營利之意圖，於民國九十五年六月一日二十一時前之某時，向不詳姓名年籍綽號「 阿德 」之成年男子以不詳價格購入ＭＤＭＡ後，於同日下午九時三十九分許，在臺北縣蘆洲市○○○路之「海霸王」餐廳前，以ＭＤＭＡ五十顆共新臺幣（下同）一萬一千五百元之價格，販賣予 謝嘉銘 （謝嘉銘另涉販賣毒品罪嫌，由檢察官另案偵查起訴），嗣為警循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人謝嘉銘於偵查中向檢察官所為之陳述，業經檢察官於訊問前依規定命證人謝嘉銘具結在案，且本案亦查無證人謝嘉銘於偵查中向檢察官所為陳述有何顯有不可信之情況，依據上開規定，自應認具有證據能力。
二、再本案監聽係臺北縣政府警察局聲請通訊監察，由臺灣板橋地方法院檢察署九十五年五月九日九十五年板檢 榮禮 聲監字第０００五五二號通訊監察書准許通訊監察，案由及涉嫌觸犯之法條：毒品危害防制條例，所實施監察通訊之號碼為0000000000號行動電話，對象為「 阿明 」（ 阿銘 之誤載），監察時間自九十五年五月十日上午十時起至九十五年六月八日上午十時止，監察方法為監聽、錄音（見偵卷第二五—二六頁）。是本件司法警察依通訊保障及監察法之法定程序聲請，經檢察官核准授權通訊監察之範圍，係包括上開期間內「阿銘」之0000000000號行動電話之發話、收話內容，而警察機關節譯之「偉厚」、「 文文 」等人與「阿銘」之通話內容，均未逾越授權實施監察之範圍，可認其程序並無違誤之處。
三、又辯護人爭執警方並未對「偉厚」即被告甲○○另案聲請通訊監察，程式即有違誤云云。然司法警察依法聲請監聽，既於授權範圍內取得證據，自不在法規禁止之列。故本件偵查機關並未違反法定程序取得證據，所得之證據自無禁止使用可言。至於上開監聽譯文為通話內容之派生證據，本質上為司法警察於審判外依所聽聞之內容轉譯之書面陳述，惟被告及選任辯護人並無傳聞證據不得作為證據之主張，且逕就其內容為辯論，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，上開監聽內容及轉譯之譯文均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，辯稱：伊是受謝嘉銘所託，代他詢問綽號「阿德」之男子有無ＭＤＭＡ可賣，約好之後，伊與「阿德」一同在海霸王餐廳前等謝嘉銘，伊收到錢後即交給「阿德」，伊並無從中賺取差價，只是幫謝嘉銘購買毒品，並無販賣毒品之行為云云。經查：
㈠本件係警方認綽號「阿銘」之謝嘉銘涉有販賣毒品之罪嫌，
向臺灣板橋地方法院檢察署聲請通訊監察，經該署以九十五年板檢榮禮聲監字第０００五五二號、九十五年板檢榮格聲監續字第０００七九六號通訊監察書准許通訊監察，而於九十五年八月二日查獲謝嘉銘。而依據通訊監察結果，得知謝嘉銘曾於九十五年六月一日向綽號「偉厚」之男子洽購第二級毒品ＭＤＭＡ，經查詢「偉厚」之電話0000000000號電話之使用人、通聯紀錄（使用人為 曾錦秋 ），再調取曾錦秋全戶戶籍資料，於謝嘉銘為警查獲後經其指認被告之口卡片，確認被告為綽號「偉厚」之男子，而查明被告所涉之犯行，此有通訊監察書、通訊監察譯文表、0000000000號電話通聯調閱查詢單、曾錦秋、甲○○全戶戶籍資料、謝嘉銘之刑事案件移送書、指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見偵卷第二０、二五至四八頁）。
㈡再依證人謝嘉銘證稱：我不認識被告，但曾在蘆洲交易五十
顆搖頭丸，是在蘆洲市○○○路海霸王餐廳前，被告上我的車將毒品交給我，我沒有注意車外有無其他人，他一下車就走了，沒有看到他將錢交給別人等語（見偵卷第六四至六六頁）；其於原審亦證稱：當時向被告購買搖頭丸每顆二百三十元，是由綽號「文文」之女子介紹的，但我不知道被告有無賺取利潤；卷附之通聯確實是我與被告之對話，「黃三菱」、「衣服」指ＭＤＭＡ、「褲子」指Ｋ他命等語（見原審卷第三七、四０、四一頁）；且被告亦坦承卷附譯文為伊與謝嘉銘之對話（見原審卷第四五頁），足見被告確實有於上開時、地交付謝嘉銘五十顆搖頭丸，並當場點收現金一萬一千五百元。
㈢又由本件通訊監察譯文觀之，九十五年五月三十一日一時三
十九分許，綽號「文文」（即「 小婷 」）之女子向謝嘉銘介紹藥頭「偉厚」，「文文」並表示看他每次帶褲子（Ｋ他命）都有好幾十件（見偵卷第二八、二九頁）。同日一時四十二分許，謝嘉銘打電話給綽號「偉厚」之被告，表示係「小婷」介紹要買三菱（ＭＤＭＡ種類之一），當時謝嘉銘表示希望能便宜一點，被告即答稱「已經沒有什麼利潤」等語拒絕之；謝嘉銘又問如果一百（顆）是否也是二十五（二百五十元），被告即答稱「一百（顆）的話頂多降十元，因為我自己也是拿二百多元」等語，另外兩人又討論藍精靈、黃蝴蝶、紅Ｐ等價錢（見偵卷第二九、三０頁）。顯見被告並非代謝嘉銘向「阿德」詢問賣價，而是被告自己決定價格。且由被告所述「一百（顆）的話頂多降十元」等語，可見被告可依對方購買的數量決定降價，而非單純代為向「阿德」詢價。再由被告所述「我自己也是拿二百多元」等語，益可見被告本有利用「阿德」之管道購買ＭＤＭＡ之前例，應係表明自己購毒之價格並非低廉，若再殺價自己將無利潤。是被告所辯僅因受謝嘉銘之託而偶然幫助其向「阿德」購買，並無賺取差價云云，並不足採。至於被告事前或事後如向其上游販毒者「阿德」購買，此為被告與「阿德」間交易後，被告再轉售予謝嘉銘，不容被告混淆為幫助謝嘉銘向「阿德」購買毒品，或僅係未賺取差價之有償轉讓行為。
㈣另觀上開監聽譯文，五月三十一日一時四十二分許，謝嘉銘
向被告詢問購買ＭＤＭＡ之價格後，同日二時許即決定「黃三菱」二十四（二百四十元）拿五十（顆）；同日二時八分許又聯絡謝嘉銘，決定隔日晚上十時左右交易（見偵卷第三一頁），佐以卷附通聯紀錄，被告自九十五年五月三十一日零時四十四分起，至同日十七時十六分許之通聯位置，均係在臺北縣蘆洲市○○○路基地台範圍內（見偵卷第三四至三六頁），顯見被告所辯伊得知謝嘉銘要買ＭＤＭＡ後，至三重市○○道找「阿德」詢問價格後再告知謝嘉銘云云，與事實不符。而被告於接聽謝嘉銘之電話後（五月三十一日一時四十二分許），同日二時即洽定販賣之數量及價格，參諸被告於偵查中陳稱：伊向「阿德」要過電話，但「阿德」不給等語（見偵卷第六一頁），顯然被告無法在住處透過電話聯絡「阿德」。而被告在接到謝嘉銘詢價之電話後，未前往與「阿德」見面，即自行決定價格，足見被告並非幫助謝嘉銘向「阿德」購買ＭＤＭＡ，而係本於自己之利益，自行決定價格並依謝嘉銘所需之數量有償提供ＭＤＭＡ。渠所辯僅代為向「阿德」詢問價格云云，與事證不符，顯為飾卸之詞。㈤再被告雖於原審審判中又否認有向「阿德」購買毒品，辯稱
：伊帶「阿德」前往蘆洲市海霸王餐廳前等謝嘉銘，因為「阿德」不認識謝嘉銘，所以將毒品交由伊轉交謝嘉銘，伊收到錢後也立即轉交「阿德」云云。惟被告於警詢時即陳稱：是在九十五年六月一日十八時許，向朋友介紹之不知名男子購買毒品等語（見偵卷第八頁）。其於原審又稱：本來與「阿德」約九十五年六月一日晚上十一點左右，結果他在晚上八點左右就拿毒品給我等語（見原審卷第二０頁）。佐以謝嘉銘於偵查中所述：被告將毒品交給我，我沒有注意車外有無其他人，他一下車就走了，沒有看到他將錢交給別人等語（見偵卷第六四至六六頁），足見被告所辯：伊帶「阿德」前往與謝嘉銘交易，伊只是幫助購買的行為云云，亦不足採信。
㈥又被告因自始否認有由提供予謝嘉銘之毒品中賺取差價，故
無法確認被告有償提供毒品所得取之利潤，惟因毒品販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，然販賣第二級毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣第二級毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來（最高法院九十二年度臺上字第六０五八號判決參照）。而本件由前開通訊監察內容之判斷，可知被告係自行決定毒品售價，且於決定時亦預留利潤空間，雖無積極證據足以確認被告所得取之利潤數額，惟被告既基於營利之意圖，有償提供ＭＤＭＡ取利，仍堪以認定。是被告販賣毒品之犯行，已臻明確，應依法論處。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告有施用毒品經觀察、勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第一二頁），其深知施用毒品之惡害，竟販賣毒品圖利，犯後猶飾詞狡辯，並斟酌被告販賣毒品數量不多，價值僅一萬一千五百元，及被告之犯罪動機、手段、所生危害、生活狀況（見卷附在職證明）等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，並諭知被告販賣ＭＤＭＡ之金額一萬一千五百元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴仍執陳詞否認犯行並指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國96年9月4日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國96年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。