裁判字號：最高法院97年台上字第3143號刑事判決
裁判日期：民國97年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一四三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第九０四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實所認：「……（出發前） 王國成 再以電話向上訴人表示『蘋果』希望能將購買第二級毒品甲基安非他命之數量提高為五公斤（每公斤仍為新台幣＜下同＞五十一萬元），已預備二百二十餘萬元現款，……（王國成、上訴人與『蘋果』會合時）王國成即下車先向『蘋果』取得貨款現金二百一十萬元轉交予上訴人……」等情，如屬實情，則王國成在電話中所云謂，已預備二百二十餘萬元云云，顯與轉交予上訴人二百一十萬元之實情不符，王國成是否扣留差額十萬元，賺取佣金？況「蘋果」者如欲購買五公斤（每公斤仍為五十一萬元），其總價應為二百五十五萬元，與王國成所交付二百一十萬元，又有四十五萬元之差額，上訴人是否仍有利可圖？此攸關上訴人是否構成販賣第二級毒品罪責之事項，原判決未於理由中詳予究明，即有判決理由不備之違背法令。㈡、王國成固有不利於上訴人之說詞，然遍查全卷，其未曾陳述：「要向上訴人購買第二級毒品」，原判決竟認定王國成向上訴人購買第二級毒品，有認定事實不依憑證據之違背法令。上訴人所辯：「販賣毒品之人，係 陳春男 ，伊僅是替王國成向陳春男代購毒品，並未從中牟利。」一節，原審漏未斟酌。且王國成與上訴人之通聯記錄及王國成所述：「因款項不足，詢其能否先給付部分款項」等情，實難認上訴人意圖營利而販賣本件毒品，原判決認定上訴人居於主導販賣本件毒品地位，委屬率斷。上訴人於原審審理中聲請調查另一通與案外人「陳春男」之通聯記錄，待證上訴人係致電向「陳春男」徵詢意見，證明「陳春男」始為出賣人。乃原審僅因傳喚證人未到及查無該通聯記錄等情，即遽認上訴人本件犯行，有應於審判期日調查證據而未調查之違誤。㈢、關於上訴人被訴與 王志雄 、 鄭勝元 、 康立凱 、 邱晏昱 等人共同製造第三級毒品愷他命部分，上訴人雖坦承犯行，然上訴人並未實際參與製造之工作，幫助購買部分原料而已，僅構成幫助犯，原判決未詳敘依憑認定上訴人參與製造愷他命之證據，其認定上訴人為共同正犯，有判決適用法則不當之違背法令。㈣、上訴人究係販賣第二級毒品予王國成？或僅係替王國成向陳春男購買毒品？尚有疑議，已如前述。則上開毒品是否已脫離上訴人持有之範圍，尚有爭議，原判決未予究明，而未諭知沒收，亦有違誤等語。
惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件①上訴人共同販賣甲基安非他命部分，原判決已敘明：依據上訴人關於如何與王國成及「蘋果」者三人會合並取得二百一十萬元、如何搭載王國成前往與不詳姓名者見面並取得五大包甲基安非他命、如何返回與「蘋果」者會合並欲將五大包甲基安非他命交付「蘋果」者之際，為埋伏員警查獲等供述，王國成於另案涉販賣第二級毒品案件之偵查、審判中關於如何因綽號「蘋果」者欲購買甲基安非他命，由其以電話與上訴人聯絡，經商討買賣數量與價格之後，如何三人會合、交付鉅款、前往取得五大包甲基安非他命及尚未交付「蘋果」者，即為埋伏員警當場查獲等供述，佐以本案實施通訊監察結果，所取得王國成與上訴人之通訊內容、扣案五大包之物，經檢驗結果，確為甲基安非他命，有監聽譯文、錄音之勘驗筆錄及鑑驗通知書可稽，綜合推論，經核與證據法則並無違背。並敘明：王國成於另案涉販賣第二級毒品案件之偵查、審判中之供述，係如何具備證據能力、上訴人所為其係出於情義，幫王國成向案外人陳春男聯繫購買毒品之辯解，如何不足採信，以及所請求調查之證據，為何已無必要，核不違背證據法則。②上訴人共同製造第三級毒品愷他命部分，原判決依據上訴人之供述、共同被告王志雄、鄭勝元等人之自白，參以通訊監察書及其譯文、扣案之物、法務部調查局鑑定書與鑑定書內關於愷他命之製造過程之說明，認定上訴人係實際出資者，與擁有製造技術之康立凱合作，係居於主導地位，邀王志雄、鄭勝元參與共同製造毒品，其認定上訴人屬共同正犯，非僅幫助犯而已，核係事實審法院職權之適法行使，不違經驗法則及論理法則。③綜上所述，上訴意旨㈠－㈢，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。㈡、上訴意旨㈣純係事實之爭執，原判決因而未諭知沒收，並無違誤，上訴人執以指摘，顯屬上訴不合法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十五日
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