裁判字號： 臺灣 新北地方法院95年訴字第3370號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第3370號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人甲○○律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第21773號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣ＭＤＭＡ以營利之意圖，於民國95年6月1日21時前之某時，向不詳姓名年籍綽號「 阿德 」之成年男子以不詳價格購入ＭＤＭＡ後，於同日下午9時39分許，在臺北縣蘆洲市○○○路之「海霸王」餐廳前，以ＭＤＭＡ50顆共新臺幣（下同）11,500元之價格，販賣予丁○○（丁○○另涉販賣毒品罪嫌，由檢察官另案偵查起訴），嗣為警循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、就檢察官所提出之證據，選任辯護人爭執丁○○於警詢及偵查中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，且未經過交互詰問，無證據能力；另本案之通訊監察係針對丁○○所為，不得作為被告犯罪事實之證據等語。爰表示本院對上開證據之證據能力判斷如下：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外賦與證據能力。本件證人丁○○於本院審判中之陳述，與其於警詢時之陳述並無明顯不符，其警詢之陳述自不構成傳聞證據之例外，應認定無證據能力，而應採其於本院審判中之陳述。至於證人丁○○於偵查中之陳述，雖為審判外之陳述，惟此部分經檢察官命具結後為陳述，且辯護人亦未釋明上開偵查中陳述有何不可信之特別情狀，證人丁○○復於本院審判中到庭使被告有對質詰問之機會，是證人丁○○於偵查中之陳述應認有證據能力。
㈡其次就本件通訊監察所得證據部分，按有事實足認被告或犯
罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項，定有明文。而通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條，亦有明文。本案監聽係臺北縣政府警察局聲請通訊監察，由臺灣板橋地方法院檢察署95年5月9日95年乙○榮禮聲監字第000552號通訊監察書准許通訊監察，案由及涉嫌觸犯之法條：毒品危害防制條例，所實施監察通訊之號碼為0000000000號行動電話，對象為「 阿明 」（ 阿銘 之誤載），監察時間自95年5月10日上午10時起至95年6月8日上午10時止，監察方法為監聽、錄音（見偵查卷第25-26頁）。是本件司法警察依通訊保障及監察法之法定程序聲請，經檢察官核准授權通訊監察之範圍，係包括上開期間內「阿銘」之0000000000號行動電話之發話、收話內容，而警察機關節譯之「 偉厚 」、「文文」等人與「阿銘」之通話內容，均未逾越授權實施監察之範圍，可認其程序無違誤之處。
㈢辯護人所爭執者，乃警方並未對「偉厚」即被告另案聲請通
訊監察，是程式即有違誤 云云 。然司法警察依法聲請監聽，既於授權範圍內取得證據，自不在法規禁止之列。至於警察是否應另案擴大偵查範圍對被告所用電話再行監聽，此乃偵查機關發動偵查作為之取捨問題，縱警方於偵查作為上略嫌保守，仍不得以此否定既已取得證據之效力。故本件偵查機關並未違反法定程序取得證據，所得之證據自無禁止使用可言。至於上開監聽譯文為通話內容之派生證據，本質上為司法警察於審判外依所聽聞之內容轉譯之書面陳述，惟被告及選任辯護人並無傳聞證據不得作為證據之主張，且逕就其內容為辯論，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，上開監聽內容及轉譯之譯文均有證據能力。
二、訊據被告丙○○矢口否認有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，辯稱：伊是受丁○○所託，代他詢問綽號「阿德」之男子有無ＭＤＭＡ可賣，約好之後，伊與「阿德」一同在海霸王餐廳前等丁○○，伊收到錢後即交給「阿德」，伊並無從中賺取差價，只是幫丁○○購買毒品，並無販賣毒品之行為云云。經查：
㈠本件係警方認綽號「阿銘」之丁○○涉有販賣毒品之罪嫌，
向臺灣板橋地方法院檢察署聲請通訊監察，經該署以95年乙○榮禮聲監字第000552號、95年乙○榮格聲監續字第000796號通訊監察書准許通訊監察，而於95年8月2日查獲丁○○。另依據通訊監察結果，得知丁○○曾於95年6月1日向綽號「偉厚」之男子洽購第二級毒品ＭＤＭＡ，經查詢「偉厚」之電話0000000000號電話之使用人、通聯紀錄（使用人為 曾錦秋 ），再調取曾錦秋全戶戶籍資料，於丁○○為警查獲後經其指認被告之口卡片，確認被告為綽號「偉厚」之男子，而查明被告所涉之犯行。有通訊監察書、通訊監察譯文表、0000000000號電話通聯調閱查詢單、曾錦秋、丙○○全戶戶籍資料、丁○○之刑事案件移送書、指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽。
㈡被告雖坦承有於95年6月1日21時39分許交付第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ予丁○○，惟辯稱僅係幫丁○○向「阿德」買，並未賺取利潤云云。惟經證人丁○○證稱：我不認識被告，但曾在蘆洲交易50顆搖頭丸，是在蘆洲市○○○路海霸王餐廳前，被告上我的車將毒品交給我，我沒有注意車外有無其他人，他一下車就走了，沒有看到他將錢交給別人等語（見偵查卷第64-66頁）；其於審判中亦證稱：當時向被告購買搖頭丸每顆230元，是由綽號「文文」之女子介紹的，但我不知道被告有無賺取利潤；卷附之通聯確實是我與被告之對話，「 黃三菱 」、「衣服」指ＭＤＭＡ、「褲子」指K他命等語（見本院96年1月23日審判筆錄）。被告亦坦承卷附譯文為伊與丁○○之對話，足見被告確實有於上開時、地交付丁○○50顆搖頭丸，並當場點收現金11,500元。
㈢被告雖辯稱並無賺取利潤，僅代丁○○詢價、向「阿德」購
買毒品云云。惟由本件通訊監察譯文觀之，95年5月31日1時39分許，綽號「文文」（即「 小婷 」）之女子向丁○○介紹藥頭「偉厚」，「文文」並表示看他每次帶褲子（K他命）都有好幾十件（見偵查卷第28-29頁）。同日1時42分許，丁○○打電話給綽號「偉厚」之被告，表示係「小婷」介紹要買三菱（ＭＤＭＡ種類之一），當時丁○○表示希望能便宜一點，被告即答稱「已經沒有什麼利潤」等語拒絕之；丁○○又問如果100（顆）是否也是25（250元），被告即答稱「100（顆）的話頂多降10元，因為我自己也是拿200多元」等語，另外兩人又討論藍精靈、黃蝴蝶、紅P等價錢（見同前卷第29-30頁）。顯見被告並非代丁○○向「阿德」詢問賣價，而是被告自己決定價格。且由被告所述「100（顆）的話頂多降10元」等語，可見被告可依對方購買的數量決定降價，而非單純代為向「阿德」詢價。再由被告所述「我自己也是拿200多元」等語，益可見被告本有利用「阿德」之管道購買ＭＤＭＡ之前例，應係表明自己購毒之價格並非低廉，若再殺價自己將無利潤。是被告所辯僅因受丁○○之託而偶然幫助其向「阿德」購買，並無賺取差價云云，並不足採。至於被告事前或事後如向其上游販毒者「阿德」購買，此為被告與「阿德」間交易後，被告再轉售予丁○○，不容被告混淆為幫助丁○○向「阿德」購買毒品，或僅係未賺取差價之有償轉讓行為。
㈣又關於被告何時向「阿德」詢問價格乙節，被告係辯稱：95
年5月30日我要向阿德買K他命，但是他說晚上才有，於是我們約好凌晨2點30分（即5月31日凌晨）去三重的地下道找他，我在三重找他當面跟他講丁○○要東西，後來約在6月1日晚上交付給丁○○云云（見本院96年1月23日審判筆錄第14-15頁）。惟由上開監聽譯文，5月31日1時42分許丁○○向被告詢問購買ＭＤＭＡ之價格後，同日2時許即決定「黃三菱」24（240元）拿50（顆）；同日2時8分許又聯絡丁○○，決定隔日晚上10時左右交易（見偵查卷第31頁）。佐以卷附通聯紀錄，被告自95年5月31日0時44分起，至同日17時16分許之通聯位置，均係在臺北縣蘆洲市○○○路基地台範圍內（見同前卷第34-36頁），顯見被告所辯伊得知丁○○要買ＭＤＭＡ後，至三重市○○道找「阿德」詢問價格後再告知丁○○云云，與事實不符。而被告於接聽丁○○之電話後（5月31日1時42分許），同日2時即洽定販賣之數量及價格，參諸被告於偵查中陳稱：伊向「阿德」要過電話，但「阿德」不給等語（見偵查卷第61頁），顯然被告無法在住處透過電話聯絡「阿德」。而被告在接到丁○○詢價之電話後，未前往與「阿德」見面，即自行決定價格，足見被告並非幫助丁○○向「阿德」購買ＭＤＭＡ，而係本於自己之利益，自行決定價格並依丁○○所需之數量有償提供ＭＤＭＡ。渠所辯僅代為向「阿德」詢問價格云云，與事證不符，顯為虛偽之辯詞。
㈤而被告雖於本院審判中又否認有向「阿德」購買毒品，辯稱
：伊帶「阿德」前往蘆洲市海霸王餐廳前等丁○○，因為「阿德」不認識丁○○，所以將毒品交由伊轉交丁○○，伊收到錢後也立即轉交「阿德」云云。惟被告於警詢時即陳稱：是在95年6月1日18時許，向朋友介紹之不知名男子購買毒品等語（見偵查卷第8頁）。本院準備程序中又稱：本來與「阿德」約95年6月1日晚上11點左右，結果他在晚上8點左右就拿毒品給我等語（見本院95年12月1日準備程序筆錄第3頁）。佐以丁○○所述：被告將毒品交給我，我沒有注意車外有無其他人，他一下車就走了，沒有看到他將錢交給別人等語（見偵查卷第64-66頁），足見被告所辯：伊帶「阿德」前往與丁○○交易，伊只是幫助購買的行為云云，亦不足採信。
㈥而本件因被告自始否認有由提供予丁○○之毒品中賺取差價
，故無法確認被告有償提供毒品所得取之利潤，惟因毒品販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，然販賣第二級毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣第二級毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來（最高法院92年度臺上字第6058號判決參照）。而本件由前開通訊監察內容之判斷，可知被告係自行決定毒品售價，且於決定時亦預留利潤空間，雖無積極證據足以確認被告所得取之利潤數額，惟被告既基於營利之意圖，有償提供ＭＤＭＡ取利，仍堪以認定。是被告販賣毒品之犯行業臻明確，應依法論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。爰審酌被告有施用毒品經觀察、勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷為憑，其深知施用毒品之惡害，竟販賣毒品毒品圖利，犯後猶飾詞狡辯，並斟酌被告販賣毒品數量不多，價值僅11,500元，及被告之犯罪動機、手段、所生危害、生活狀況（見卷附在職證明）等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣ＭＤＭＡ之金額為11,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第十二庭審判長法官徐蘭萍
法官林淑婷法官林漢強上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官曾千庭中華民國96年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。