裁判字號：最高法院97年台上字第3136號刑事判決
裁判日期：民國97年07月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一三六號上訴人甲○○選任辯護人 林慶雲 律師
陳裕文 律師 董明正 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第八一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一四二八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年一月間（即國民中、小學放寒假期間），在其位於高雄縣○○鄉○○路○○○○號住處附近，與代號0000－0000女子（真實姓名、年籍均詳卷，以下簡稱甲女）、0000－0000女子（真實姓名、年籍均詳卷，以下簡稱乙女）搭訕而認識，詎上訴人明知甲、乙女均為未滿十四歲之女子，竟基於與渠二人為性交易之概括犯意，向甲、乙女表示如願與伊為性交行為，每次願給付新台幣（下同）一千元至三千元不等之金錢，經甲、乙女同意，自九十二年二月間某日起至九十三年六月間某日止，連續在其住處二樓房間內等處，以其男性陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交易多次，每次性交完畢給付甲女一千元至三千元不等之金額；另承同上之概括犯意，自九十二年二月間某日起至九十三年七月初某日止，連續在上址其住處二樓房間內，以其男性陰莖插入乙女陰道之方式，與乙女為性交易多次，每次性交完畢給付乙女一千元至一千五百元不等之金額。嗣於九十三年七月初經警獲悉，而循線追查，查獲上情等情。因而維持第一審論處上訴人連續與未滿十六歲之人為性交易罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（本院九十三年台上字第六五七八號判例）。而證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三規定甚明。故刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係指已依法具結之陳述，如該證人未經依法具結，其陳述自不得作為證據。原判決依憑被害人甲女、乙女於檢察官偵查中之陳述，作為認定上訴人犯罪證據之一，然甲女、乙女於偵查中並未以證人身分依法具結，其陳述並無證據能力，原判決竟以之為論罪之依據，難謂適法。㈡、第二審審理結果，所認定之事實，如與第一審認定者不盡相同，即係認第一審判決認事不當，應將第一審判決撤銷改判，方為適法。本件第一審判決認定上訴人與甲女性交易之處所包括高雄縣鳳山市○○路某處之汽車旅館等情，而原判決則未認定有在此汽車旅館內為性交易。顯見其認定上訴人犯罪事實之範圍有所限縮，自應將第一審判決撤銷改判，乃原審竟仍予維持，駁回上訴人在第二審之上訴，致兩審所認互異之事實並存，亦屬違法。㈢、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於九十四年八月三日審理時，聲請傳喚甲女、乙女命其等陳述上訴人生殖器之特徵，以查明被害人之指述是否屬實可採（見原審卷第七十頁），原審就此重要待證事項未予調查，又未說明不必調查之理由，自有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十五日
Ａ