最高法院97年度台上字第3138號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3138號刑事判決

裁判日期：民國97年07月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一三八號上訴人甲○○
號（另案在台灣台南監獄執行中）選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 劉錦勳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月七日第二審判決（九十七年度上訴字第二一０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第四一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先向姓名、年籍不詳綽號「志成」之成年男子購入不詳數量之第
一、二級毒品海洛因、安非他命後，即在其位於台南市○○路○○○巷○○號五樓之三租屋處內，以毒品壓模器、千斤頂、研磨器及電子磅秤等物，將購入之第一級毒品海洛因壓實並分裝成不等數量之包裝，購入之第二級毒品安非他命亦分裝成不等數量之包裝後，準備販賣予他人。繼於民國九十四年六月初起，迄同年六月底止，即經由 張東義 居中牽線，介紹 呂輝明 向上訴人購買毒品，上訴人並以0000000000號行動電話為聯絡工具，與呂輝明談定在其上址住處進行交易，前後共計販賣海洛因二次、安非他命二次給 呂明輝 。其中海洛因交易價格一次為新台幣（下同）一萬元，另一次為二萬元，合計共售得三萬元；安非他命交易價格一次為四千元，另一次為五千元，合計共售得九千元。嗣於九十五年二月二十四日下午三時許，經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮警員持搜索票前往上訴人上址租屋處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因七包（驗後淨重一０一．九八公克，空包裝重四．０二公克）、第二級毒品安非他命三包（含袋重一六．九一公克）、0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）、電子磅秤二台、研磨器一個、千斤頂一個、壓模器一個等物而循線查悉上情等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）及連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。又國內中華電信股份有限公司等電信公司，均認行動電話ＳＩＭ卡所有權歸客戶所有，有司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第０九七０００九七六０號函可稽。本件查扣之門號0000000000號行動電話ＳＩＭ卡，原判決認屬電信公司所有，尚有未合。又該電話原判決既認屬上訴人所有，供販賣第一、二級毒品所用之物，則該ＳＩＭ卡自應依上開法條規定沒收，原判決未予宣告沒收，亦有可議。另查扣之千斤頂一個、壓模器、研磨器、電子磅秤等物，原判決既認係供上訴人犯罪（即販賣第一、二級毒品）所用之物，均為上訴人所有，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，乃原判決竟依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，其適用法則亦有未當。㈡、扣案七包海洛因，法務部調查局鑑定該毒品時，既已將海洛因及包裝袋分開秤重，足見海洛因可與包裝袋分開，其空包裝袋總重為四．０二公克，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，原判決依同條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬，亦有違誤。㈢、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人販賣第一、二級毒品，係分別為之，惟證人即原判決認定向上訴人買毒品之呂輝明於第一審審理時證稱：「（問：是兩種＜指海洛因及安非他命＞一起買或是每次只買一種？）不一定」等語（見第一審卷第一四四頁），上訴人如有同時販賣第一、二級毒品予呂輝明之犯行，為一行為同時觸犯販賣第一級及第二級毒品罪，係想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。究竟實情如何？原審未進一步詳查釐清，就上開有利上訴人之證言，為何不可採，原判決又未說明其理由，顯有調查未盡及判決理由欠備之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十五日
Ａ