臺灣臺北地方法院112年度訴字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第23號刑事判決

裁判日期：民國112年07月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第23號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告謝宇峰選任辯護人趙元昊律師
簡靖軒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18742號、第26818號），本院判決如下：
主文謝宇峰持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之物沒收銷燬之。
事實
一、謝宇峰知悉大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品（下或逕稱大麻），不得非法持有，竟於民國111年5月間，向綽號「 小霖 」（下逕稱小霖）者購入大麻菸草一批而持有。迄111年6月8日（起訴書誤載為18日），謝宇峰因另案販賣第二級毒品大麻案件（販賣標的物為大麻「煙油」，詳後述），為警在臺北市○○區○○路00巷0號706房搜索扣得如附表一編號㈠所示大麻菸草1包，以及在臺北市○○區○○街000號搜索查獲附表一編號㈡所示第二級毒品大麻捲菸3支，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送暨臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告謝宇峰及辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告承認持有附表一所示大麻菸捲以及大麻菸草，此有如附表一所示，經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定（參該局111年11月11日調科壹字第11123023230號鑑定書「鑑定結果」欄二、四、。而起訴書之用字為菸捲、菸草，鑑定書之用字為煙捲、煙草），認含大麻成分之菸捲與菸草扣案可佐被告前述任意性不利於己陳述與事實相符。可證被告確實持有附表一所示大麻菸捲、菸草。惟被告辯稱，那些大麻菸草、菸捲，是一次向小霖購入，想說可以自己施用也可以拿來賣的，我第一次施用大麻毒品是在遭查獲前2、3年，在夜店被朋友請大麻電子菸，查獲前最後一次施用是於111年6月6日；我向小霖購買大麻後，有多次販賣，該等犯行為北檢檢察官以111年度偵字第23249號、第27242號另案提起公訴，本院以111年度訴字第1182號判決有罪（即本判決附表二所示七次犯行），刻正上訴臺灣高等法院，其被起訴的最後一次販賣是111年6月6日，該等持有大麻菸草、菸捲之行為不應另外論罪云云（亦即辯稱其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；或者為販賣之高度行為所吸收，不另論罪）。然：
㈠「（問：警方於臺北市○○區○○路00巷0號706房及臺北市○○區○
○街000號内查獲之大麻、大麻煙油及相關扣案證物是否為你本人所有？來源為何？作何用途？）答：都是我本人所有。有關大麻煙油的部分我是於2個月前跟綽號『小霖』的男子，在新北市某間統一超商當面以新臺幣8萬元購買100ML大麻煙油，然後我再自己將大麻煙油分裝成瓶（每瓶約0.5ML)。大麻的部分我也是在1個月前跟綽號『小霖』的男子當面以1萬5,000元購買10公克乾燥大麻，但詳細地點我忘記了。分裝大麻煙油的器具及電子菸主機都是從網路上蝦皮購買的。在洗車場查扣的大麻捲菸是我自己把那時跟小霖購買的乾燥大麻捲成香菸。」等語（北檢111年度偵字第26818號卷第17頁參照），為被告於警詢中之自白。其就購買之時間、地點、品項、金額均清楚供陳區別，並無混淆。可證被告應係分別向小霖購入大麻菸油、菸草，並且將部分大麻菸草做成大麻菸捲（並無改變性質，是不該當製造毒品）。被告於審理中為求卸責，辯稱一次購入、分次交付，容非可採，合先敘明。
㈡辯稱供自己施用之部分：
被告於111年6月8日遭查獲後，即經警採集尿液，送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，結果呈大麻代謝物陰性反應，此有該公司111年6月28日濫用藥物檢驗報告一紙附卷可證（北檢111年度偵字第26818號卷第69頁參照），而查，根據於「ＣＬＡＲＫ’ＳＩＳＯＬＡＴＩＯＮＡＮＤＩＤＥＮＴＩＦＩＣＡＴＩＯＮＯＦＤＲＵＧＳ」所載，一般人於施用大麻後，施用量多者，於施用後3日以上仍有可能檢出大麻反應，施用量少者，可能在72小時後即難檢出煙毒反應乙節，有法務部調查局90年3月5日（90）陸㈠字第90010158號函可參，此為本院執行職務所知。
該函示有科學上之依據，足供本院參酌以認定事實。而臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀分析法為初步、確認檢驗，其結果信而有徵，檢驗精密度足以排除偽陰性反應之可能，被告為警採集尿液之時間，距離其自稱之施用時間並未超過72小時（6月6日至6月8日），被告堅稱其於遭查獲前的111年6月6日施用大麻，容屬誤記，應以客觀、科學之論斷為憑。被告既然並無施用大麻，其持有附表一所示大麻菸捲、大麻菸草之行為自無從為施用所吸收。
㈢辯稱為販賣行為所吸收部分：
經查，被告向小霖販入第二級毒品後，固然確實有如附表二所示七次販賣行為，但分析該七次之標的，皆是販賣「大麻菸油」，而無一次涉及「大麻菸草」或其製成之「菸捲」。因此，本案起訴被告意圖販賣而持有第二級毒品，就「大麻菸油」部分，固然確屬被告向小霖販入第二級毒品大麻菸油後，歷七次販賣而尚未賣完之部分。亦即針對「大麻菸油」之部分，本案起訴意圖販賣而持有與另案起訴販賣之標的，並無「毒品品項不同」、「包裝不同、內容物相異，且向不同之人購入，購入價格亦不同」之情形，故該部分容有重複起訴之瑕疵（詳後述）。但就「大麻菸草」，即屬購入時間不同、價格不同、包裝不同、內容物相異，容非另案起訴範圍，無法為另案起訴販賣行為所吸收。而應於本案另為處罰。㈢從而，被告所辯不足採信，其持有第二級毒品大麻之犯行可資認定。
二、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。起訴書雖認為被告乃意圖販賣而持有附表一所示大麻菸捲、菸草，依現有證據與本院111年度訴字第1182號判決審認結果，被告另案七次販賣犯行，也均為大麻菸油，而無其他積極證據足證被告涉嫌販賣大麻菸草、菸捲或意圖販賣而持有。固然，被告於檢察官偵訊，曾有以下問答：「（問：為何持有上述【本院按：大麻菸油96支、大麻1包、大麻菸油1瓶、大麻菸捲3支】大麻毒品？）答：我要吸食跟販賣。」，此有被告偵訊筆錄可稽（北檢111年度偵字第26818號卷第89、90頁參照）。但被告於審理時又陳稱：「（問：你買大麻菸油之目的為何？）答：販售跟自己吸食。」、「（問：你購買乾燥大麻之目的？）答：自己吸食。」、「（問：是否有要販售？）答：沒有。」（本院卷第127、128頁參照）。是不排除因於偵查中是概括一次詢問持有大麻菸油、菸草、菸捲之目的，而並未如審理中區分大麻菸油、菸草（菸捲）而詢問，以致被告回答混淆。是不能以其偵查中該次陳述為不利被告之認定。是無積極證據證明被告持有附表一所示大麻菸草、菸捲之目的為意圖販賣（惟被告辯稱目的是施用也不可採已如前述，而雖被告供稱購入之大麻菸草為10公克，查獲時附表一所示大麻總重未達10公克，然無法逕為認定是遭被告施用或販賣而減少）。但因持有大麻與意圖販賣而持有大麻，其基本社會事實同一，本院應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條審理（司法院84年4月13日【84】廳刑一字第07260號函參照）。茲審酌被告遭查獲時持有之數量、持有之時間、生活狀況（本院卷第130、131頁參照，不贅），不願坦然面對所為之犯後態度等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
三、沒收方面：㈠扣案如附表一編號㈠所示大麻菸捲3支，以及附表一編號㈡所示
大麻菸草，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬。
㈡在臺北市○○區○○路00巷0號706房，除前述大麻菸草外，固另
扣得第二級毒品大麻菸油95支、菸油空瓶1批、捲菸器材1批、菸斗1個、攪拌棒1支、第二級毒品大麻菸油1瓶、分裝針筒1支、加熱器1台、電子菸油主機10台、精油6瓶、租賃契約1份、現金新臺幣41萬6000元、手機3支、第二級毒品大麻菸油3支、電子菸油主機1台等物。但均與本案持有大麻菸捲、菸草無關。且其中第二級毒品大麻菸油95支、菸油空瓶1批、第二級毒品大麻菸油1瓶、分裝針筒1支、加熱器1台、精油6瓶、門號0000000000號之IPHONE8行動電話1支，亦經本院以111年度訴字第1182號判決認定與被告另案販賣第二級毒品大麻有關而在該案沒收，附此敘明。
㈢在臺北市○○區○○街000號所另扣得之大麻菸油1支、研磨器1個
，亦與本案持有大麻菸草、菸捲無涉，不在本案沒收。
五、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另略以：被告基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯
意，於111年4月間某時，向小霖購入第二級毒品大麻菸油，伺機對外販售牟利而持有之。嗣於111年6月8日（起訴書誤載為18日）下午2時35分許，為警至臺北市○○區○○路00巷0號706房搜索，當場扣得第二級毒品大麻菸油95支、菸油空瓶1批、捲菸器材1批、菸斗1個、攪拌棒1支、第二級毒品大麻菸油1瓶、分裝針筒1支、加熱器1台、電子菸油主機10台、精油6瓶、租賃契約1份、現金新臺幣41萬6000元、手機3支、第二級毒品大麻菸油（已使用）3支、電子菸油主機（已使用）1台；並於同日16時10分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往臺北市○○區○○街000號處所搜索，當場扣得、第二級毒品大麻菸油1支、研磨器1個。且前述本院認定單純持有之如附表一所示大麻菸草、大麻菸捲，亦屬被告意圖販賣而持有之第二級毒品，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
㈡「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：……。二、
已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者。」係刑事訴訟法第303條第2款之規定。㈢查行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警
查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。為最高法院109年度臺上大字第4861號裁判之見解。而購入毒品、販賣既遂後，若就所購入預計用於販賣但尚未售罄而繼續持有毒品，是否另構成意圖販賣而持有毒品罪，以往多數實務見解，乃認為並不構成，而係為查獲該等剩餘毒品前最後一次販賣行為所吸收，即販賣之高度行為吸收意圖販賣而持有之低度行為。固然，最高法院110年度臺上字第5360號判決、110年度臺上字第6275號判決分別認為：「刑事案件之所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。而所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，且因販賣而持有毒品之行為，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，非可任意擴張至他罪犯行。原判決敘明上訴人於107年3月27日同時販入如附表二至四所示之甲基安非他命5包、（毒）咖啡包31包、愷他命2包後，於同年4月5日凌晨4時10分許，自其中之愷他命取出少量販賣予 曾煜智 而犯販賣第三級毒品犯行，固經Ａ案判處罪刑確定（即Ａ案之第二審判決附表一編號4），其意圖販賣而持有剩餘之愷他命行為雖為Ａ案之販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（原判決就此部分說明因與判決確定之Ａ案有實質上一罪關係，不另為免訴諭知）。但其於107年3月27日同時販入而持有附表二、三所載甲基安非他命、（毒）咖啡包，與愷他命之毒品品項不同，其意圖販賣而販入持有甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其在Ａ案出售愷他命予曾煜智之犯行間，難認係基於單一犯意接續所為，應認係犯意不同、行為態樣不同，為各自獨立之行為，應為不同之法律評價。因認上訴人意圖販賣而販入持有附表二、三之甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其於Ａ案販賣愷他命予曾煜智之犯行間不生吸收犯之問題，應另行處斷。並無不合。」、「按行為人基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。如客觀上之先後數行為，逐次實行，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，縱所犯屬同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。又集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之。再者，犯罪事實究屬可分之併罰數罪，或屬實質上一罪關係，抑為裁判上一罪關係，係屬事實審法院職權，此認事用法職權之行使，倘未違背經驗及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查原判決已敘明上訴人所為前揭犯行，不符接續犯之理由；且依原判決之認定及說明，上訴人就原判決事實欄（下稱事實）一㈡販賣予員警所喬裝買家之10 包愷 他命部分，並非自事實一㈠其最先購入之39包毒品咖啡包中取出販售，而係與該39包之包裝不同、內容物相異，且向不同之人購入，購入價格亦不同之咖啡包，難認事實一㈠、㈡所載之犯行，上訴人購入毒品之犯意同一，即不能論以一罪」。但細譯上揭判決，不約而同敘明，其不能論以一罪之理由，乃「毒品品項不同」、「包裝不同、內容物相異，且向不同之人購入，購入價格亦不同之咖啡包」。亦即，係因上開客觀之情狀，方可彰顯行為人之犯行各別而非接續。但查，被告於111年4月間向小霖購入大麻菸油之後，即分別為附表二所示之七次販賣第二級毒品大麻菸油之犯行，而為北檢檢察官以111年度偵字第23249號、第27242號提起公訴，而由本院以111年度訴字第1182號審理後均判決有罪在案迭如前述。本案所起訴所謂意圖販賣而持有第二級毒品，無非針對被告向小霖販入第二級毒品大麻菸油後，歷七次販賣而尚未賣完之部分。並無「毒品品項不同」、「包裝不同、內容物相異，且向不同之人購入，購入價格亦不同」之情形。是以，本院認為，既然警方於111年6月8日扣得之前述大麻菸油係被告如附表二所示販賣之所餘，自應為其遭查獲前最後一次販賣之高度行為所吸收（即附表二編號㈢，於111年6月6日賣給案外人 周化堯 的犯行）。否則，理論上若非一次賣完而分次販賣，每一次販賣到下一次販賣行為間，以及就遭查獲前最後一次販賣沒有賣完的部分，都要另外構成意圖販賣而持有毒品罪，而不是僅就被逮捕時針對所餘毒品論一個意圖販賣而持有罪。固然，毒品交易乃萬國公罪（除了少數就部分類型毒品交易除罪化之區域），且危害人民嚴重，是應就販毒行為予以打擊，但仍不宜就犯罪之該當上過度擴張，以維刑法之謙抑性（成罪要嚴謹，但一旦構成，自然要在法定刑範圍內斟酌一切情事妥適量處）。從而，既然警方於111年6月8日扣得之前述第二級毒品大麻菸油係被告另案販賣毒品之所餘，自應為被告於111年6月6日賣給案外人周化堯的犯行所吸收，不另論罪。亦即，檢察官本案起訴意圖販賣而持有大麻菸油之犯行，應已包含附表二編號㈢而起訴並經本院判決在案（尚未確定）。檢察官竟又重複起訴，自有已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴之不洽。而起訴書認為被告意圖販賣而持有第二級毒品大麻菸油與前述本院認屬單純持有第二級毒品大麻菸草、大麻菸捲之部分具有單純一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。
中華民國112年7月6日
刑事第三庭審判長法官廖棣儀
法官陳翌欣法官姚念慈上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張瑜君中華民國112年7月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
附表一：
㈠含第二級毒品大麻成分之大麻菸捲3支（重1.81公克）。
㈡含第二級毒品大麻成分之菸草（驗餘淨重4.36公克）。
附表二：
㈠謝宇峰於111年5月16日19時43分許起，透過簡訊與周化堯
聯繫販賣第二級毒品相關事宜後，即於同日19時50分許，在臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號附近，以新臺幣（下同）11,200元之價格，販賣並交付大麻煙油8支（起訴書誤載為12支，業經公訴檢察官當庭更正）予周化堯，並經周化堯於111年5月17日17時50分許，以轉帳方式將11,200元之價金（周化堯該次共轉入16,800元，然僅其中11,200元為其本次購買之價金）匯入謝宇峰名下中國信託銀行帳號000000000000號帳戶內（下稱中信銀行帳戶）。
㈡謝宇峰於111年5月25日下午某時，透過簡訊與周化堯聯繫販
賣第二級毒品相關事宜後，隨即在臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號附近，以24,800元之價格，販賣並交付大麻煙油20支予周化堯，並經周化堯於111年5月26日15時42分許，以轉帳方式將24,800元之價金匯入謝宇峰中信銀行帳戶內。
㈢謝宇峰於111年6月6日凌晨0時23分許，透過簡訊與周化堯聯
繫販賣第二級毒品相關事宜後，即於同日16時22分許，在臺北市○○區○○路0段00號3樓，以7,800元之價格，販賣並交付大麻煙油6支予周化堯，並經周化堯於111年6月7日凌晨1時41分許，以轉帳方式將7,800元之價金匯入謝宇峰中信銀行帳戶內。
㈣謝宇峰於111年4月21日20時許起至翌（22）日20時57分許止
，透過微信通訊軟體與 黃詠翰 聯繫販賣第二級毒品相關事宜後，即將其自行以紙袋包裝之大麻煙油2支交付予不知情之某真實姓名年籍不詳之成年人，由該真實姓名年籍不詳之成年人於同年月22日21時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0000號之統一超商附近，交付大麻煙油2支予黃詠翰，並當場向黃詠翰收取7,000元之價金，謝宇峰即以此方式，以7000元之代價，販賣第二級毒品大麻予黃詠翰一次。
㈤謝宇峰於111年5月4日19時21分許起，透過微信通訊軟體與
黃詠翰聯繫販賣第二級毒品相關事宜後，即將其自行以紙袋包裝之大麻煙油2支交付予不知情之 洪詠軒 ，再由洪詠軒於同日20時51分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型騎車前往臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0000號之統一超商附近，交付上開大麻煙油2支予黃詠翰，再由洪詠軒代謝宇峰當場向黃詠翰收取7,000元；謝宇峰即以此方式，以7,000元之代價，販賣第二級毒品大麻予黃詠翰1次。
㈥謝宇峰於111年5月11日23時36分許起至翌（12）日21時13分
許止，透過微信通訊軟體與黃詠翰聯繫販賣第二級毒品相關事宜後，即於同年月12日21時16分許，由不知情之 陳宣任 搭載謝宇峰前往臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0000號之統一超商附近，再由謝宇峰以3,500元之價格，販賣並交付大麻煙油1支予黃詠翰，並當場向黃詠翰收取3,500元之價金。
㈦謝宇峰於111年5月30日18時36分許起至20時59分許止，透過
微信通訊軟體與黃詠翰聯繫販賣第二級毒品相關事宜後，即將其自行以紙袋包裝之大麻煙油3支交付予不知情之 蔡友銓 ，由蔡友銓於同日21時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0000號之統一超商附近，交付上開大麻煙油3支予黃詠翰，並由蔡友銓代謝宇峰當場向黃詠翰收取10,500元之價金，謝宇峰即以此方式，以10,500元之代價，販賣第二級毒品大麻予黃詠翰1次。