臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1613號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1613號刑事判決

裁判日期：民國94年12月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1613號上訴人即被告甲○○
（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1369號中華民國94年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2087號；併辦案號：94年度毒偵字第4603號），提起上訴，及移送併辦（案號：
同署94年度毒偵字第8800號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品犯行部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點壹貳公克；空包裝重零點貳貳公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒貳支、吸管壹支、夾鏈袋參拾參個，均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑拾月；與駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑壹年參月。扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點壹貳公克；空包裝重零點貳貳公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒貳支、吸管壹支、夾鏈袋參拾參個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月5日釋放。猶不知悔改，又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年2月16日起迄同年3月30日止，在高雄市○○○路○○○巷○弄10之3號住處及上班之酒店內，將第一級毒品海洛因摻水以針筒注射靜脈之方式，及將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤生煙吸聞之方式，分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於94年2月18日下午2時39分許，在高雄市○○○路住處為警查獲，並當場扣得海洛因1包（驗後淨重0.12公克，空包裝重0.22公克）、及均殘留有第一級毒品海洛因之吸管1支、注射針筒2支及夾鏈袋33只；於94年3月30日經警方通知其前往高雄市政府警察局三民第二分局採尿送驗，始查知上情。嗣其又承前揭施用第一級毒品之概括犯意，於94年9月9日某時，在不詳地點，以前揭相同方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣於94年9月9日8時45分許，在高雄市○○區○○路○○號5樓之1為警緝獲，經警採集尿液送驗，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送，及高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審判期日，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之要旨，並聽取被告與公訴人之意見後，裁定進行簡式審判程序，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告於94年
2月18日、3月30日經警所採集之尿液經送檢驗均檢出含有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年3月7日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學94年4月15日確認報告在卷為憑；另被告於94年9月9日經警所採集之尿液經送檢驗亦檢出含有嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年9月19日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐。查扣之粉末經送鑑驗結果為嗎啡成分，有法務部調查局94年4月1日調科壹字第220019642號鑑定通知書1紙附卷可稽；扣案之針筒、吸管及夾鏈袋亦均檢出含有海洛因成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月
10日編號9405-65號至9405-68號檢驗報告四紙附卷可稽，足徵被告所為自白與事實相符，被告確有於前揭時地，分別連續施用海洛因及甲基安非他命之犯行，堪予認定。被告前於93年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月5日釋放一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於釋放後5年內再犯前揭施用毒品罪，應予論罪科刑。
三、查海洛因及甲基安非他命係分別為毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，已分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後施用第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件同一，顯係基於概括犯意而為，均為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並分別加重其刑。被告所犯前開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。檢察官僅就94年2月18日為警查獲回溯24小時內某時，各施用海洛因、甲基安非他命1次之犯行起訴，其餘犯行均未經起訴，惟未起訴部分與前揭起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移送併辦，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、原判決就被告施用第二級毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第56條規定，並審酌被告曾觸犯施用毒品之犯行，雖經觀察、勒戒程序，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效。惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且能於本院審理時坦承犯行，態度尚稱良好，復衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑6月。原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告施用第一級毒品犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：原審就移送併辦部分即94年度毒偵字第8800號部分之犯行，未及審判，自有未洽。被告執此事由上訴，指摘原判決不當，並經檢察官移送併辦，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍故態復萌，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，及其施用毒品之期間，施用毒品之次數，坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月，並與前開駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑6月，定其應執行刑為有期徒刑1年3月。扣案之不明粉末1小包，經鑑定結果為第一級毒品海洛因之成分，業如上述，且該包裝袋因與其內之毒品業已無法析離，應將之同視為第一級毒品，從而不問屬於犯人與否，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬；扣案之針筒2支、吸管
1支及夾鏈袋33個，亦均檢出含有海洛因成分，已如前述，而其上之海洛因與上開物品已無從析離，自應視同第一級毒品海洛因，亦併依上開規定沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年12月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年12月23日
書記官黃玉珠施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。