裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第137號民事判決
裁判日期：民國94年12月21日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第137號上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人乙○○被上訴人丁○○訴訟代理人 何俊墩 律師
李玲玲 律師 李美慧 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年6月30日臺灣高雄地方法院94年度訴字第342號第一審判決提起上訴，本院於94年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人永期企業股份有限公司（下稱永期公司）邀同被上訴人及訴外人戊○○、 鄭金治 為連帶保證人，分別於民國87年7月22日、87年12月14日向上訴人借款新台幣（下同）400萬元及2,520萬元（下稱系爭借款），約定清償期依序為91年7月22日、102年12月14日，利息按年息百分之八點四0五，百分之七點二計算，按月攤還本息。
若遲延履行時，除按上開利率計息外，另按原利率百分之二十加計違約金，詎訴外人永期公司就系爭借款僅分別繳本息至91年2月22日、91年1月14日止，依約定已喪失期限利益，視為全部到期，經上訴人就訴外人永期公司所有財產聲請強制執行結果，尚欠如附表所示之本金、利息及違約金。被上訴人為系爭借款之連帶保證人，自應負連帶清償之責。爰依消費借貸、連帶保證之規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人403萬5,561元（即48萬6,110元+354萬9,451元=403萬5,561元）及如附表所示之利息、違約金。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人並未擔任系爭借款之連帶保證人，亦不曾親自或授權他人在系爭借款之借據、契據條款變更契約上簽名、蓋章，自不負清償之責資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人之訴駁回，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人403萬5,561元及如附表所示之利息、違約金。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、系爭借款係訴外人永期公司向上訴人所借用。系爭借款之借據、變更契約上連帶保證人欄「丁○○」之簽名並非被上訴人所為等情，已為兩造所不爭執，並有系爭借款借據、契據條款變更契約（下稱變更契約）各2紙附卷可稽，應堪採信。
五、兩造爭執之事項為：㈠系爭借款之借據、變更契約上，連帶保證人欄「丁○○」之
印文所用之印章是否為被上訴人所有？如是，則該印文是否為被上訴人親自或授權他人蓋用？㈡前揭「丁○○」之印文如係他人未經被上訴人授權而蓋用被
上訴人之印章擔任連帶保證人，有無表見代理之適用？
六、關於系爭借款之借據、變更契約（見原審卷第7-1頁、第7-
2頁、第8頁）上，連帶保證人欄「丁○○」之印文所用之印章是否為被上訴人所有？如是，則該印文是否為被上訴人親自或授權他人蓋用？㈠查系爭借款中，87年7月22日400萬元借款之借據上，連帶
保證人欄「丁○○」之印文核與被上訴人於74年8月2日留存於上訴人處之印鑑卡（見原審卷第30頁）上之印文不符，其餘借據、變更契約上之印文則因線條不清，無法鑑定是否與印鑑卡上之印文相符；印鑑卡上之丁○○簽名筆跡不清晰，無法鑑定是否與系爭借款之借據、變更契約上之丁○○簽名相符等情，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定無訛，有該局94年5月4日刑鑑字第0940052401號鑑定書在卷可憑（見原審卷第56頁、第57頁），堪認系爭借據、變更契約上之「丁○○」印文與被上訴人於74年8月2日留存於上訴人處之印鑑卡上之印文不符，然系爭借據、變更契約上之「丁○○」印文，與訴外人永期公司於83年8月26日變更登記時所附永期公司董事、監察人名單上，董事丁○○欄所蓋用之「丁○○」印文相符，此有83年8月26日永期公司變更登記事項卡及董事、監察人名單各1紙附卷可稽（見原審卷第101頁、第102頁），又該印章本即置放於訴外人永期公司處等情，亦據證人戊○○在原審供證屬實（見原審卷第106頁）。
是蓋用於系爭借據、變更契約上之「丁○○」印章係屬真正，且係被上訴人所有並置放於永期公司者，應無疑義。
㈡次依證人即永期公司董事長戊○○於原審到庭證稱：「上開
兩紙借據、契據條約變更契約兩份連帶保證人丁○○部分的簽名及印文都是我寫的及我蓋的，丁○○並沒有授權我。我也沒有告訴他借款的事。至於印章是原來就放在公司內的印章，我就拿來蓋」，「（提示原審卷第111頁、第112頁之永期公司，87年6月20日及87年11月12日董事、股東會會議記錄上面，丁○○參與會議記錄之簽名印章是何人所為？）也是我自己簽的，印文也是自己拿公司那個印章蓋的，會議紀錄所記載的事項，丁○○不知情，我會那樣做是因為中小企業銀行（即上訴人）經辦人丙○○、 林清課 叫我要這樣做。」「（會議紀錄上面的章是在何處蓋的？）我是只帶印章去台灣中小企銀（即上訴人），至於董事股東會會議記錄用紙是台灣中小企銀經辦人員提供給我的，而我也是在那邊當場才蓋各股東的章及在那邊寫決議事項。」云云（見原審卷第106頁），參酌證人即上訴人公司承辦系爭借款之職員丙○○到庭證稱前揭永期公司董事、股東會會議記錄用紙係上訴人公司所提供云云，另職員甲○○亦到庭證稱，系爭借款並未經對保手續云云（見本院卷第74頁、第75頁）。足徵被上訴人所辯伊並未親見或授權他人在系爭借款之借據及變更契約上簽名、蓋章擔任連帶保證人等情，即屬有據，堪予採信。
七、關於系爭借據變更契約上連帶保證人欄「丁○○」印文係戊○○未經被上訴人授權而蓋用被上訴人之印章，擔任連帶保證人，有無表見代理之適用？㈠按「表見代理云者，即代理人雖無代理權，而因有可信其有
代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理」。（參閱最高法院55年台上字第1054號判例。又「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權之責任，必須本人有表見之事實足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立，應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」（參閱最高法院70年台上字第657號判例）。
㈡查本件系爭借款，乃係訴外人戊○○未經被上訴人之同意、
授權，擅自在系爭借據及變更契約上偽簽被上訴人之姓名，並盜蓋永期公司所保管之被上訴人印章所致，已如前述，則訴外人戊○○上揭行為核屬不法行為，而訴外人戊○○上揭不法行為，亦經原法院依告發函送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，並經該署以94年他字第3711號偵查中，此有原法院94年7月29日雄院貴民實94訴342字第34254號函，台灣高雄地方法院檢察署刑事證人傳票各1紙在卷可資佐證（見原審卷第122頁、本院卷第107頁），揆諸前開最高法院判例意旨，訴外人戊○○所為上揭行為既屬不法，即不得成立表見代理，亦不符表見代理之要件（民法第169條）。是上訴人主張被上訴人將印章（按並非留存於上訴人處之印鑑卡上之印章）交付訴外人戊○○作為系爭借款之連帶保證人，被上訴人雖未授權訴外人戊○○為之，仍應依表見代理之規定，對於上訴人負授權人之責任云云，即無足採。
八、綜上所述，原審因而為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月21日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官楊富強法官吳登輝以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年12月22日
書記官黎珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：（臺灣高等法院高雄分院94年度上字第137號）┌─┬─────┬──────┬──────┬─────┬───┬────┐│編│未償金額│貸款金額│借款日及到│利息起算日│利率│違約金││號│486,000,00│（新台幣）│期日（民國）│（民國）│││├─┼─────┼──────┼──────┼─────┼───┼────┤│1│486,110│4,000,000│87.07.22~│92.11.22起│年息│自92.11.│││││91.07.22│至清償日止│8.405%│22起至清││││││││償日止按││││││││左開利率││││││││20%計算│├─┼─────┼──────┼──────┼─────┼───┼────┤│2│3,549,451│25,200,000│87.12.14~│同上│年息│同上│││││102.12.14││7.20%││││││││││└─┴─────┴──────┴──────┴─────┴───┴────┘請求金額合計：新台幣4,035,561元。
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