臺灣高等法院95年度上訴字第2862號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2862號刑事判決

裁判日期：民國95年09月20日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2862號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第85號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度發查偵字第29號、94年度偵字第19715號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足生損害於他人，處有期徒刑拾月，緩刑肆年。
如附表三（除乙１編號⑪、⑬、⑮外）所示之物均沒收之。
事實
一、甲○○係設於臺北市○○區○○路2段31之13號4樓之頂上全球資源有限公司（以下簡稱頂上公司，所涉違反著作權犯行另經判決不受理在案）之代表人，明知如附表一所示之商標圖樣分別為日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱日商新力公司）、日商任天堂股份有限公司（以下簡稱日商任天堂公司）及日商蘇妮股份有限公司（以下簡稱日商蘇妮公司）向經濟部智慧財產局申請註冊獲准，而取得使用於如附表一所示指定商品之商標專用權（相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期間均詳如附表一所示），現仍於商標專用期間及延展專用期間內，未經商標權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，且明知為上開仿冒商標之商品不得販賣，並明知載有美商美洲任天堂公司（以下簡稱美商任天堂公司）所有之「F-zero」、「SuperMarioWorld」、「SuperMarioKart」、「SuperMario」及「DonkeyKong」等電腦程式著作之遊戲卡匣及電路板，以遊戲主機執行時會出現「Nintendopresents」或「LicensedbyNintendo」等字樣，足以表示由日商任天堂公司所授權出品之意。詎甲○○與其堂兄 黃惠慈 （另由臺灣臺北地方法院檢察署以95年度他字第26號案件偵查中）竟共同基於未經商標權人之同意而於同一商品上使用相同之商標圖樣、明知為上開仿冒商標之商品而販賣及行使偽造準文書之概括犯意聯絡，自民國92年12月間起，未經如附表一所示商標權人之同意，由黃惠慈向哥倫比亞某廠商接單，甲○○再以港翔有限公司（負責人為甲○○之母 黃吳惠美 ，以下簡稱港翔公司）委託與之有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳成年之大陸人士，於「PS1」、「PS2」遊戲機器控制器（以下簡稱手把）、「PS2」記憶卡及遊戲卡匣上使用如附表一所示之商標圖樣，並製造以遊戲主機執行時會出現如附表一所示之「Nintendo」商標圖樣及「Nintendopresents」或「LicensedbyNintendo」等電腦程式著作，藉以表示由日商任天堂公司所授權出品字樣之遊戲卡匣及電路板（所涉違反著作權法犯行業據撤回告訴，詳如後述），迨上開商品製造完成後，旋由甲○○以本人或不知情之姑母 黃瑪莎 之名義，委託不知情之美商聯邦快遞股份有限公司臺灣分公司（以下簡稱聯邦快遞公司）運送至哥倫比亞，將之出售牟利。嗣於93年6月23日，由甲○○以不知情之黃瑪莎名義委託不知情之聯邦快遞公司運送電子備用零件一批至哥倫比亞，於運送途中，在美國阿拉斯加州安克拉治機場，經美國海關據報查扣以遊戲主機執行時會出現如附表一所示之「Nintendo」商標圖樣之電路板計310件，另經法務部調查局臺北市調查處（以下簡稱臺北市調處）於93年10月5日，前往臺北市○○區市○○道○段○○○號11樓之甲○○住處及頂上公司營業處所執行搜索，並分別扣得甲○○所有之如附表二所示之物品，始查悉上情。
二、案經日商新力公司、日商任天堂公司及美商任天堂公司訴由法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○於原審準備程序中為有罪之陳述，經原審合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人 黃子恬 律師、 邱永豪 律師、 謝穎青 律師及 鄧宜菁 律師分別於警詢及偵審中指訴及證人黃瑪莎、黃博雄及快遞人員 陳志鴻 、 李建南 於警詢中證述情節，大致相符。此外，復有93年10月5日之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、電子郵件、美商聯邦快遞股份有限公司93年6月23日「編號0000-0000-0000」出口提單及證人李建南立具之93年6月23日收件單、美商聯邦快遞公司93年6月5日編號000000000000之「FedExInternationAirWaybill」（提單）及證人陳志鴻立具之93年6月5日收件單影本各乙份、美商聯邦快遞公司93年6月15日編號000000000000之提單「FedExInternationAirWaybill」及證人李建南出具之93年6月15日收件單（pick-upmanifest）影本各乙份、全方位商務中心租戶92年據點收租表、調查局臺北市調查處偵辦「頂上公司甲○○涉嫌違反著作權法等案」93年11月16日搜索扣押物啟封及勘驗記錄、經濟部查禁仿冒商品小組93年7月27日慧仿字第0000000000-0號函、美商聯邦快遞股份有限公司客戶頂上全球資源有限公司（負責人甲○○）之客戶資料及往來交易明細、被告甲○○支付美商聯邦快遞股份有限公司運費資料、太穎國際法律事務所93年12月21日太穎（93）律字第1221101號函及所檢附之美商任天堂公司出具之鑑定書、日商新力公司提供之商標註冊資料影本、美國著作權局登記證書影本、聲明書影本乙份、經公認證之鑑定書日文本及中譯本各乙份、頂上全球資源有限公司之公司基本資料查詢結果影本乙份及本院製作之勘驗筆錄等在卷可稽，並有如附表二所示之扣案物品及其相片可資佐證，足徵被告甲○○之上開自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。本件事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定。
二、新舊法比較適用：
(一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律。」。
(二)被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，亦經修正刪除，並自95年7月1日施行。本件被告所犯行為時刑法第216條行使同法第220條第2項、第1項、第210條之偽造（準）私文書罪、商標法第81條第1款之仿冒商標罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪間具有牽連犯之關係，依修正前即被告行為時之規定，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷；依被告行為後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，被告行為後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用被告行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
(三)又刑法在被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
(四)是本件經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法並不較有利於被告，本件應適用被告行為時刑法之規定論處。
三、按「連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地。」，最高法院著有22年台上字第3233號判例可資參照。本件被告於93年6月23日以不知情之黃瑪莎名義委託不知情之聯邦快遞公司運送偽造之電路板至哥倫比亞，在美國阿拉斯加州安克拉治機場，經美國海關據報予以查扣，於93年10月5日，在位於臺北市○○區市○○道○段○○○號11樓頂上公司營業處所，經法務部調查局臺北市調查處（以下簡稱臺北市調處）前往執行搜索，並分別扣得如附表二所示之物品，二者時間相距僅三月餘，被告主觀上顯係出於一個犯意之連續進行，揆諸上開判例意旨，自應成立連續犯。又查以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，亦以文書論。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220條第2項之準文書而言，祗須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有行使該偽造準私文書之行為，固不待言；其因販賣而交付該偽造準私文書之情形，如販賣者或買受者，均明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用時，因買受者已達於可隨時使用該準私文書之狀態，應認該販賣者於交付時，即與行使無異。被告甲○○所製造及販賣之前開遊戲卡匣，透過遊戲主機執行時會出現「Nintendopresents」或「LicensedbyNintendo」等等文字、影像，用以表明該等遊戲卡匣係由日商任天堂公司所授權製造之意，則上開文字、影像自屬刑法第220條第2項所規定之準文書，應以文書論。被告明知購買之顧客會藉由執行該仿冒遊戲卡匣之電腦軟體指令，在螢幕畫面上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付，足以生損害於日商任天堂公司之商譽及商品管理，自亦該當行使偽造準私文書罪之犯行。是核被告甲○○所為，係犯被告行為時刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條之行使偽造（準）私文書罪、商標法第81條第1款之仿冒商標罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告偽造（準）私文書後復持以行使，偽造低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與另案被告黃惠慈及真實年籍不詳成年之大陸人士間，就上開偽造文書及違反商標法犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之黃瑪莎及快遞人員販賣仿冒商標商品之行為，均為間接正犯。被告同時仿冒及販賣仿冒如附表一所示多種不同商標圖樣之物品，均係以一製造或販賣行為同時侵害數商標專用權人之法益，為想像競合犯。被告先後多次行使偽造（準）私文書、仿冒商標及販賣仿冒商標商品之行為，時間均各緊接，手段復亦相若，所犯構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依被告行為時之刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依被告行為時之刑法第55條規定，從一重論以行使偽造（準）私文書罪。公訴人雖於起訴書中漏引商標法第81條第1款，惟其於起訴書犯罪事實欄內已載明該部分犯罪事實，足見被告此部分犯行，為起訴效力所及，本院自得加以審理，附此敘明。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認原判決書附表三乙所示之物，均係供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，但按「可為證物或得沒收之物，得扣押之。」，刑事訴訟法第133條第1項固定有明文，然並非所有扣押之物均得沒收，原判決附表三乙之１編號⑪之開立發票基本應注意事項、編號⑬之不動產租賃契約書1份及編號⑮之頂上全球資源有限公司中英文名稱1頁，雖為被告所有，但僅係證物並非供被告本件犯罪所用之物，原審遽依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告製造及販賣仿冒商標商品之行為，嚴重影響商標權人之權益，且參酌本件查扣商品之數量、價值，被告於犯後尚能坦承犯行，及其品行、犯罪動機、目的、手段、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益及所生之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之如附表三之甲所示之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均依商標法第83條之規定宣告沒收之。另如附表三之乙所示之物（除附表三乙１編號⑪、⑬、⑮外），均係供犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定為諭知沒收。
五、查被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，偶因一時失察，致罹刑章，情節非重，且犯後悔意甚殷，並與告訴人美商任天堂公司達成和解賠償告訴人一切損害，告訴人並撤回告訴，亦有撤回告訴狀在卷為憑，其經此科刑教訓，日後當知警惕信無再犯之虞，故本院認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。
六、公訴意旨另以：被告甲○○係設於臺北市○○區○○路2段3
1之13號4樓頂上公司之負責人，明知「F-zero」、「SuperMarioWorld」、「SuperMarioKart」、「SuperMario」及「DonkeyKong」等電腦遊戲程式著作均經美商任天堂公司取得程式著作權，依世界貿易組織協定自91年1月1日起，於中華民國管轄區域內生效，皆為受我國著作權法保護之著作物，非經上開著作權人之同意或授權，不得擅自重製，或將侵害著作財產權之重製物予以散布。詎被告甲○○與其堂兄黃惠慈（另由臺灣臺北地方法院檢察署以95年度他字第26號案件偵查中）竟共同基於意圖銷售，以重製之方法侵害他人之著作財產權之概括犯意，自93年間起由黃惠慈向哥倫比亞某廠商接單，被告甲○○再以港翔有限公司（負責人為甲○○之母黃吳惠美，以下簡稱港翔公司）委託大陸深圳地區真實姓名年籍不詳之大陸人士，重製美商任天堂公司享有著作財產權之「F-zero」、「SuperMarioWorld」、「SuperMarioKart」、「SuperMario」及「DonkeyKong」等遊戲卡匣及IC電路板。迨上開仿冒商品製作完成後，被告甲○○會親自至大陸驗貨，再逕由大陸寄送至哥倫比亞，或由該大陸人士先寄送至臺灣，經被告甲○○驗貨無誤後，被告甲○○再以本人或不知情之其姑黃瑪莎名義，委託聯邦快遞公司運送至哥倫比亞。嗣於93年6月23日，被告甲○○以黃瑪莎名義委任聯邦快遞公司運送一批電子備用零件至哥倫比亞，經美國阿拉斯加州安克拉治機場為美國海關攔截查獲310件美商任天堂遊戲卡匣及IC電路板仿冒品，復經法務部調查局臺北市調查處，於93年10月5日，在臺北市○○區市○○道○段○○○號11樓被告甲○○住所及頂上公司上址營業處所執行搜索查獲，並扣得侵害日商任天堂公司上開商標專用權、美商任天堂公司上開著作財產權之任天堂遊戲卡匣及IC電路板共310件、侵害蘇妮公司、新力公司上開商標專用權之手把8支及記憶卡2片，因認被告甲○○此部分另涉有著作權法第91條第1項之罪嫌。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。本件告訴人美商任天堂公司以被告甲○○違反著作權法案件提出告訴，公訴人認被告甲○○係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪而提起公訴，但著作權法第91條第1項之罪，依同法第100條之規定，屬告訴乃論之罪，此部分犯罪事實業據告訴人美商任天堂公司於95年6月12日具狀撤回告訴，有撤回告訴狀一份附卷可稽，揆諸前揭之說明，原應刑事訴訟法第303條第3款之規定諭知不受理之判決，惟因公訴人認此部分事實如成立犯罪與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第364條，商標法第81條第1款、第82條、第83條，被告行為後之刑法第2條第1項，被告行為時之刑法第11條前段、第28條、第56條、第216條、第220條第2項、第1項、第210條、第55條、第74條第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務中華民國95年9月20日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官黃金富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑玉中華民國95年9月21日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表二：查扣之物品
１、臺北市○○區市○○道○段○○○號11樓之甲○○住處查扣之扣押物（編號01至編號22，保管字號為94年度綠保管字第0688號）：
①電話收據，8頁。
②存摺，4本。
③採購帳目，4頁。
④名片、相片，1頁。
⑤退貨單，3頁。
⑥gameboy卡帶（成品），10片。
⑦隨身碟，1個。
⑧gameboy卡帶（半成品），8片。
⑨卡帶外殼，14個。
⑩通訊錄，21頁。
⑪開立發票基本應注意事項，3張。
⑫銀行帳戶，4頁。
⑬不動產租賃契約書，1份。
⑭外匯交易資料，20頁。
⑮頂上全球資源有限公司中英文名稱，1頁。
⑯交易資料，27頁。
⑰雜記，17頁。
⑱電腦主機板，2個。
⑲電腦主機，1個。
⑳搖桿，8台。
㉑助聽器軟版資料等，1份。
㉒SONYPS2記憶卡，2個。
２、臺北市○○區○○路2段31之13號4樓之頂上公司營業處所查扣之扣押物（編號A-01至編號A-06，保管字號為94年度綠保管字第0688號）：
A-01：IC板7片及標籤紙2張。
A-02：IC晶片270片及標籤紙301張。
A-03：PS、PS2產品使用書，7頁。
A-04：傳真文件1份。
A-05：出口報關相關資料1份。
A-06：遊戲軟體簡介資料2份。
附表三：應沒收之物品：
甲、依商標法第83條之規定：
１、臺北市○○區市○○道○段○○○號11樓之甲○○住處查扣之扣押物（編號01至編號22，保管字號為94年度綠保管字第0688號）：
⑥gameboy卡帶（成品），10片【其上有附表一編號六所示之商標圖樣】。
⑳搖桿，7台（按不含編號20-8）【其上有附表一編號一至四所示之商標圖樣】。
㉒SONYPS2記憶卡，2個【其上有附表一編號一至三所示之商標圖樣】。
２、美國阿拉斯加州安克拉治機場快遞通關專區查扣之任天堂遊戲卡匣之電路板計310個。
乙、依刑法第38條第1項第2款之規定：
１、臺北市○○區市○○道○段○○○號11樓之甲○○住處查扣之扣押物（編號01至編號22，保管字號為94年度綠保管字第0688號）：
①電話收據，8頁。
②存摺，4本。
③採購帳目，4頁。
④名片、相片，1頁。
⑤退貨單，3頁。
⑦隨身碟，1個。
⑧gameboy卡帶（半成品），8片。
⑨卡帶外殼，14個。
⑩通訊錄，21頁。
⑪開立發票基本應注意事項，3張。
⑫銀行帳戶，4頁。
⑬不動產租賃契約書，1份。
⑭外匯交易資料，20頁。
⑮頂上全球資源有限公司中英文名稱，1頁。
⑯交易資料，27頁。
⑰雜記，17頁。
⑱電腦主機板，2個。
⑳搖桿，1台（即編號20-8）。
２、臺北市○○區○○路2段31之13號4樓之頂上公司營業處所查扣之扣押物（編號A-01至編號A-06，保管字號為94年度綠保管字第0688號）：
A-01：IC板7片及標籤紙2張。
A-02：IC晶片270片及標籤紙301張。
A-03：PS、PS2產品使用書，7頁。
A-04：傳真文件1份。
A-05：出口報關相關資料1份。
A-06：遊戲軟體簡介資料2份。