裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1853號刑事判決
裁判日期：民國95年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1853號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人黃榮謨律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1391號，中華民國95年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第12869號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知Ｋ他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，即俗稱之Ｋ他命）為公告查禁之第三級毒品，於臺北市○○○路上錢櫃ＫＴＶ，以新臺幣（下同）三萬元之低價向姓名、年籍均不詳，綽號「 賢哥 」之成年男子購入淨重五十公克之第三級Ｋ他命一大包後，除部分供給施用外，竟自民國92年9月初某日起，基於意圖營利而販賣第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，將Ｋ他命分裝成罐，以每罐每公克八百元之價格，利用0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後五次，每次一至二罐Ｋ他命送至 詹雅婷 位在臺北縣○○鄉○○路○○號4樓住處之方式，轉售予詹雅婷施用，從中賺取每公克二百元之差價牟利。復於92年10月下旬某日，承其上開販賣第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，擬為分裝轉售牟利，又在臺北市○○○路上錢櫃ＫＴＶ，以三萬元之低價，向上開姓名、年籍均不詳，綽號「賢哥」之成年男子販入第三級毒品Ｋ他命淨重五十公克，嗣經警在合法監聽詹雅婷通話紀錄過程中，循線查知詹雅婷所施用之第三級毒品Ｋ他命來源為甲○○，進而合法監聽甲○○通話紀錄後，於92年10月30日上午11時50分許，經警持搜索票至甲○○臺北縣新店市○○路○○○巷○○號4樓住處執行搜索，當場在其上開住處房間內查獲業已分裝成罐未及售出如附表編號一所示之Ｋ他命七十瓶（合計淨重四十七‧三四公克，驗餘淨重四十七‧二六公克）及甲○○所有供販賣第三級毒品Ｋ他命所用如附表編號二所示之物。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，辯稱：伊購入第三級毒品Ｋ他命係為供己施用，並無轉售牟利意圖，亦未轉售詹雅婷牟利，僅無償提供詹雅婷施用，以購入價格六百元轉讓詹雅婷一至二次 云云 。
二、經查：㈠證人即本件承辦員警 魏德盛 於原審中供證：「本件原本是針
對另一個叫詹雅婷的人的毒品案進行通訊監察，因為與我們其他的毒品案有關連性，檢察官就發交指揮我們對詹雅婷進行通訊監察，發現詹雅婷確實有施用毒品的情形，然後也在通訊監察中發現毒品的來源是甲○○，所以我們就報請檢察官對甲○○進行通訊監察，監聽的結果發現甲○○在販賣三級毒品Ｋ他命，所以我們就報請檢察官聲請搜索票。」(見原審卷㈠第129頁)，此外，並有如附表所示之物扣案可資佐證，而扣案如附表編號一所示之物，經鑑驗結果確均含有第三級毒品Ｋ他命成分，有內政部警政署刑事警察局93年2月9日刑鑑字第0920209961號鑑驗通知書在卷足憑，且有現場查獲照片附卷可佐。
㈡證人詹雅婷於原審中供證：「(妳毒品的來源？)朋友請的
，當時大家都是叫小名，而且時間久了，我只記得有 阿力 …」、「因為那時候我常跟他玩在一起，我知道被告有Ｋ他命、搖頭丸，所以我就跟他拿Ｋ他命…」、「(警訊筆錄說妳從九月份就開始跟被告買，每一次一到兩罐，至少有五次，是否屬實？)(提示並告以要旨)是」、「…至於我說跟阿力買Ｋ他命一克約八百元是對的」(見原審卷第164頁反面、第168頁)，核與其警局初訊供述一貫，查證人詹雅婷與被告夙無怨隙，此為雙方所不否認，衡情應無故意誣攀之理，且被告綽號確為「阿力」，證人詹雅婷所指用以與被告聯絡行動電話0000000000號門號復為被告所持用乙節，亦據被告於原審審理時坦認不諱(見原審卷㈡第23頁反面、第24頁)，是證人詹雅婷所述自92年9月初某日起至同年10月30日被告為警查獲時止，先後五次(罪疑唯輕，以五次為準)以每罐每公克八百元之價格，每次一至二罐向被告購入第三級毒品Ｋ他命等情，應非無稽，可以採信。
㈢證人詹雅婷雖另供稱：「(妳跟被告到底拿過幾次毒品？)
有拿錢給他的只有一次，就是被搜索前的一個星期，之前曾經跟他拿過不用給錢有好幾次」(見原審卷㈠第64頁反面)，然核諸被告及證人詹雅婷經警對之實施合法通訊監察過程中，證人詹雅婷與被告之間，曾有多次提及暗指第三級毒品Ｋ他命之「Ｋ」，並向被告抱怨被告所調配之「Ｋ」顏色太黃，拉Ｋ亦即施用後並無感覺等之對話，其中證人詹雅婷於
92年9月29日下午2時38分31秒許，在與真實姓名、年籍均不詳，名為 佩姬 之成年女子之通話內容中：「…Ａ：指證人詹雅婷）你打給阿力ㄚ，Ｂ：（指佩姬之成年女子）我打給他啦，你要拿衣服是不是，Ａ：沒有，我已經欠他兩支Ｋ的錢，我想再跟他欠一支Ｋ的錢，Ｂ：ㄡ好，我現在馬上打給他，你跟他講啦，Ａ：好我現在打給他。」，顯示證人詹雅婷自陳業已積欠被告二罐Ｋ他命之金錢，嗣於證人詹雅婷在結束與該名為佩姬之成年女子通話後，旋即撥打電話與被告之通話內容中：「Ａ：我可不可以也先跟你拿一支，然後這禮拜再拿錢給你…Ａ：一支ㄚ，Ｋ，褲子而已ㄚ，Ｂ：在家裡ㄡ，Ａ：沒有我要去佩姬家，Ｂ：你要去佩姬家，我順便就一起過去ㄚ，Ａ你就直接過去就好啦，不用來我這邊，Ｂ：好，Ａ：好，拜拜，Ｂ：好，拜拜。」，足見被告確有同意讓證人詹雅婷再賒欠一支Ｋ他命之金錢，此有被告不否認其具證據能力之通訊監察譯文在卷可查（見原審卷㈠第72頁反面、第73頁），而附卷之通訊監察譯文，復經原審勘驗結果與通訊監察錄音帶內容相符，亦有原審勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷㈡第1頁至第8頁)，據此，足徵證人詹雅婷以有支付對價，而非無償取得之方式，自被告處取得Ｋ他命之次數，要非單一，且曾有數度賒欠款項之情形，從而，證人詹雅婷於原審審理時翻異前詞證稱僅曾支付過一次代價向被告拿取Ｋ他命，餘均係被告無償提供施用云云，係附和被告之詞，委無可採。
㈣被告辯稱其在為警查獲時，所扣得如附表編號一所示之愷他
命，係自其一次大量購入一大包淨重五十公克之Ｋ他命分裝而成，此次購入大量Ｋ他命之目的，係單純為供己施用，分裝用意則在於方便攜帶外出施用云云，經核諸被告就其施用第三級毒品Ｋ他命之數量，及向該姓名、年籍均不詳，綽號「賢哥」之成年男子購買Ｋ他命之平均次數等情，於偵查中供稱：「(你一次吸多少毒品？)…Ｋ他命一次一、二瓶…」云云（見偵字第12869號卷第16頁）；於原審行準備程序中改稱：「…Ｋ他命平均一天用三、四次，一次用兩、三罐…每一小罐罐子裡面裝的量不固定，都是大概倒進去的，沒有秤重，每次大概倒０‧七、０‧八公克重…」云云（見原審卷㈠第26頁反面、第27頁），嗣於原審審理時又稱：「…我每天吸Ｋ他命兩、三公克，一天次數大概用五、六次…」、「（平均一天吸幾克？）一、兩克吧！」云云（見原審卷㈠第132頁反面、第173頁），對於每日施用之次數，時稱三、四次，時稱五、六次，每次施用之數量，或為一、二罐，或為二、三罐，前後不一，互異其詞，且以被告於原審審理時自承其分裝後每罐Ｋ他命重約０‧七公克至０‧八公克計算，其於原審行準備程序中所稱「Ｋ他命平均一天用三、四次，一次用兩、三罐」之施用量，每日少則四‧二公克（每罐０‧七公克×一次二罐×每天施用三次），多則九‧六公克（每罐０‧八公克×一次三罐×每天施用四次），顯與其嗣於原審審理時所稱每日施用Ｋ他命一至二公克，抑或二至三公克，均相去甚遠。準此，堪認被告上開故意誇大其所需之施用量，提高施用次數之供述，均係意在掩飾其所一次購入淨重五十公克Ｋ他命一大包之數量，顯已遠遠超出其平日所需施用量之事實，為避免因此遭受不利於己之判斷，況被告一次購入淨重五十公克Ｋ他命，較之於一般單純施用毒品者，通常係以酌己資力狀況，分次購買少量毒品施用，待用盡時再行購入為之常情相違，據此已見被告在為警查獲前二、三日，復以三萬元之代價向該姓名、年籍均不詳，綽號「賢哥」之成年男子購買淨重五十公克之Ｋ他命一大包之目的，當必另有所圖，除少量擬供己施用之外，餘擬係欲伺機尋找買主轉售甚明。
㈤被告所持有之Ｋ他命，係以三萬元之代價，向姓名、年籍均
不詳綽號「賢哥」之成年男子所購入淨重約五十公克之事實，此據被告於原審審理時坦認不諱，換算被告購入Ｋ他命之成本為每公克六百元，而被告轉售證人詹雅婷之價格為每公克八百元，因之，被告主觀上顯有分裝轉售俾從中賺取差價取利之意圖，至為灼然。綜此，被告辯稱並未轉售Ｋ他命予證人詹雅婷施用，以及購毒之目的係全數欲供己施用，並無轉售牟利之意云云，均係杜撰構編之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品Ｋ他命之低度行為為販賣第三級毒品Ｋ他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第三級毒品Ｋ他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論並加重其刑。被告擬為分裝轉售牟利，復於92年10月30日為警查獲前
二、三日亦即同年月下旬某日，在臺北市○○○路上錢櫃ＫＴＶ，以三萬元之低價，向上開姓名、年籍均不詳，綽號「賢哥」之成年男子販入淨重五十公克Ｋ他命之販賣第三級毒品Ｋ他命犯行，雖未經檢察官提起公訴，然因此與被告上開業經本院論罪科刑之販賣第三級毒品Ｋ他命予證人詹雅婷之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自得併予審理。原審審酌被告犯罪之動機、目的、販賣第三級毒品Ｋ他命之次數、所販入之第三級毒品Ｋ他命之數量非少，嚴重危害國民身心健康，且於偵審中一再反覆其詞，飾詞狡辯，未見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第11條前段、修正前第56條，量處被告有期徒刑五年十月。並說明扣案如附表編號一所示之第三級毒品Ｋ他命，為供被告販賣第三級毒品之罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。扣案如附表編號二所示之物，均係被告所有之物，業經被告坦認在卷，其中如附表編號二⑴至⑺所示之物，衡常均係用以分裝Ｋ他命販售牟利之物，如附表編號二⑽之行動電話1支，係被告與證人詹雅婷聯絡販毒工具之用，亦經證人詹雅婷證述無訛，均係供被告本件販賣第三級毒品Ｋ他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。而如附表編號二⑻、⑼之行動電話各1支，則均係被告所持用對外聯絡工具，且經被告於原審審理時自承該2支行動電話之通話對象，並無任何區別等語觀之(見原審卷㈠第27頁)，該2支行動電話顯係被告預備供作用以聯絡販賣Ｋ他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至如附表編號三所示之物，則與被告本件販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行無關，爰不併予諭知沒收。認事用法及量刑均無不合，檢察官上訴指摘原判決不當、被告上訴否認犯罪，均非有理由，應予駁回。
四、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
五、至本件公訴檢察官擴充被告之犯罪事實，另認被告有基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意，自92年9月初起至同年10月30日止，以上開行行動電話對外聯絡，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予證人詹雅婷、姓名、年籍均不詳，自稱佩姬之成年女子、綽號「 柏凱 」、「億哥」之成年男子，嗣於上開時、地為警查獲，因認涉有販賣第二級毒品犯行，且與被告上開販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行間有想像競合犯之關係（見原審卷㈠第136頁、卷㈡第21頁）部分。查公訴檢察官認被告另涉有販賣第二級毒品之犯行，無非係以附卷之通訊監察錄音帶譯文及被告所持用之上開行動電話簡訊翻拍照片16張，為其主要論罪依據，惟附卷之通訊監察錄音帶譯文及被告所持用之上開行動電話簡訊翻拍照片16張，非僅無法證明被告有實際從事交易第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，甚至無以了解被告有無從中牟利，再證人魏德盛亦供證：只有從監聽內容得知被告有在賣毒品，沒有當場查獲被告交易過程，也沒有依據簡訊內容追查是否有實際交易(見原審卷第131頁反面、第132頁)，參酌被告販入第二級毒品ＭＤＭＡ之數量一百顆，就有施用第二級毒品ＭＤＭＡ者而言，數量尚難謂龐大，況公訴人復未指明被告此部分犯行，與被告上開經本院論罪科刑之販賣第三級毒品Ｋ他命犯行間，有何一行為觸犯數罪名之想像競合犯裁判上一罪關係，是縱認被告就此另涉販賣第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，亦非屬得以擴張犯罪事實之範疇，非起訴效力所及，而係屬應依刑事訴訟法第265條規定，於第一審言詞辯論終結前，就與本案相牽連之犯罪追加起訴為之。職是，公訴檢察官既未於審理期日以言詞或其他書面資料表明追加起訴所指被告販賣第二級毒品之犯行，本院依法自無從併予審理，應由公訴人另行依法處理，併予敘明。
六、公訴意旨另以：被告於上開時、地為警查獲時，並經警當場扣得被告所持有之第二級毒品大麻淨重０‧七公克，因認被告另涉有違反毒品危害防制條例第十一條第二項（起訴書誤載為同條例第十條第二項，此業經公訴檢察官予以更正在卷）之持有第二級毒品罪嫌云云。
㈠按曾為不起訴處分，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。
經查，被告於上開時、地為警查獲時所扣得如附表編號三⑴所示之大麻1瓶，固據被告於偵審中坦承係其所持有之毒品無誤，惟其於上開時、地為警查獲前，即有施用第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之事實，業據被告於警局初訊時即供述在卷，經檢察官向原法院聲請觀察、勒戒後，復經原法院以：「被告甲○○基於施用毒品之犯意，於民國（下同）九十二年十月二十三日某時，在不詳處所，施用第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ，為警於九十二年十月三十日二十三時五十分許，持搜索票在台北縣新店市○○路○○○巷○○○號四樓之住處查獲之事實，業經被告自白不諱，且有‧‧‧等扣案可稽，其為警查獲時所採尿液，雖經檢驗結果呈鴉片、大麻、安非他命類陰性反應，有明生生物科技股份有限公司92年11月14日濫用藥物檢體檢驗報告在卷可稽，惟被告施用毒品之時係在為警查獲前一週，已超過一般毒品經由尿液代謝之極限之一百二十小時，故以被告之自白及前開扣案之第二級毒品為補強證據，仍堪認被告確有施用毒品‧‧‧」等理由，認為檢察官之聲請，並無不合，應予准許為由，於93年9月13日以93年度毒聲字第529號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒後，並因認其無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於93年11月19日，以93年度毒偵字第597號為不起訴處分確定在案，此有原法院上開裁定及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上開不起訴處分書在卷可稽（見原審卷㈠第38頁、第39頁、第44頁），而被告於本院陳明該扣案大麻為其施用所餘，則本件於施用前後「持有」第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之低度行為，應為施用第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之高度行為所吸收，不另論罪，二者具有吸收之實質上一罪關係，依法自不得就該持有第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之低度行為再起訴。準此，公訴人就被告該持有第二級毒品大麻之行為提起公訴，自有未合，依法自應就此部分為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國95年9月20日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國95年9月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
【附表】┌──┬─────────────────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────────┼───────────────┤││第三級毒品Ｋ他命七十瓶（合計淨重四│內政部警政署刑事警察局九十三年││一│十七‧三四公克，驗餘淨重四十七‧二│二月九日刑鑑字第0000000│││六公克）。│九六一號鑑驗通知書一份（偵字第││││六八八號卷第八六頁）│├──┼─────────────────┼───────────────┤││⑴電子磅秤一台││││⑵使用過Ｋ他命空瓶四瓶││││⑶Ｋ他命空罐三包││││⑷Ｋ他命空蓋二包││││⑸封口膠帶一卷││││⑹分裝湯匙一支│││二│⑺分裝夾一支││││⑻ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（含０││││000000000號ＳＩＭ卡一張││││）││││⑼ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌行││││動電話一支（含000000000││││二號ＳＩＭ卡一張）││││⑽ＳＯＮＹ廠牌行動電話一支（含０九││││00000000號ＳＩＭ卡一張）││├──┼─────────────────┼───────────────┤││⑴大麻一瓶（淨重０‧七公克）│⑴法務部調查局九十三年一月八日││││調科壹字第000000000│││⑵大麻煙斗一支│號鑑定通知書一份（核退偵卷第││││二一頁）│││⑶ＭＤＭＡ七十三顆││││││││⑷鼻管一支│⑶內政部警政署刑事警察局九十二││三││年十二月十九日刑鑑字第０九二│││⑸空膠囊一包│0000000號鑑驗通知書暨││││附件各一份（本院卷一第二一頁│││⑹空膠袋四包│第二二頁）│││││││⑺膠囊七顆│││││⑻臺北市政府警察局九十二年十二│││⑻未檢出毒品成分，僅含有Caffeine及│月二十二日北市鑑毒字第七八０│││Nimetazepam藥物成分之藥丸三十四│號鑑驗通知書（偵字第六八八號│││顆│卷第五三頁）│└──┴─────────────────┴───────────────┘