裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國105年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第321號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李炯儒選任辯護人李建暲律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第12959號、第13278號），本院判決如下：
主文李炯儒共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案之大麻參包（驗餘總淨重共壹仟參佰伍拾參點玖柒公克）沒收銷燬；包裝袋參只、郵包紙箱貳只、蘋果廠牌行動電話壹支（型號：IPHONE5，含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、李炯儒與在美之成年友人「 吳南瑤 」（另案偵辦中）共同基於運輸、販賣第二級毒品以營利及私運管制物品進口之犯意聯絡，計畫由「吳南瑤」自美國寄送第二級毒品大麻入境來臺，由李炯儒於民國105年6月12日前某日提供收件人為「
LeeChianJu」，並以其位在「新竹市○區○○街○○○號30
7室」之處所為收件地址，再由「吳南瑤」於美國時間105年6月15日下午3時16分許，利用不知情之郵務業者以國際快捷郵件寄送方式，將第二級毒品大麻3包（驗前總淨重共1354.13公克，驗餘總淨重共1353.97公克）自美國加州運輸、私運進入我國國境。因上開郵件包裹於105年6月19日上午8時許入關後，為財政部關務署臺北關查緝人員察覺有異，乃會同郵務人員拆封查驗，進而發現該郵件包裹內藏放上開第二級毒品大麻，隨即通報臺北市政府警察局大安分局員警處理，嗣於同日上午10時25分許，李炯儒前往臺北市○○區○○路0段00號大安郵局領取上開郵件包裹，尚未及售出該大麻之前，即當場為警查獲，並扣得上開第二級毒品大麻3包，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於本院準備程序均表示同意具有證據能力（見本院105年度訴字第321號卷，下稱訴字卷，卷㈠第110頁背面至第111頁），而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告李炯儒於偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第12959號卷，下稱12959號偵卷，第5至11頁、第71至72頁背面、第95至97頁，本院105年度聲羈字第164號卷第5至6頁背面，本院訴字卷㈠第10至14頁、第74至80頁、第109頁背面至第
110頁，訴字卷㈡第11至15頁、第35頁及其背面），且經證人即海關人員 陳建億 於警詢中證述明確（見12959號偵卷第12至13頁），並有財政部關務署臺北關105年6月19日北機核移字第1050100463號函、台北郵件處理中心包進股國際快捷郵件封發清單、臺北關扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、國際快捷郵件寄送單、現場蒐證暨扣押物品照片、被告手機之MessengerApp對話紀錄擷取畫面、wechat資料擷取畫面、行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄暨該門號之行動寬頻業務申請書及所附申辦須知、被告證件影本等在卷可稽（見12959號偵卷第28至34頁、第35至40頁、第42至46頁，本院105年度訴字第321號卷通聯紀錄卷第1至11頁，訴字卷㈠第57至61號），復經本院勘驗被告手機中wechat、Line、Messenger等App內對話訊息紀錄確認無訛，此有勘驗筆錄及對話訊息截圖存卷可參（見訴字卷㈠第73至89頁、第109頁背面、第112至116頁）；又扣案之煙草3包（驗前總淨重共1354.13公克），經送檢驗結果，確含第二級毒品大麻成分一節，有卷附之扣押物品目錄表、前揭扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室105年7月1日調科壹字第10523013210號鑑定書附卷足佐（見12959號偵卷第18頁、第37至40頁、第92頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二
級毒品，不得非法持有、運輸或販賣，且大麻亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項所頒訂「管制品項及管制方式」之公告管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭決議參照）。查本件被告意圖營利而取得扣案之大麻3包時，已著手實行販賣第二級毒品之犯行，惟於甫運抵臺灣未及售出之際，即為警查獲而未能得逞，則該販賣第二級毒品之犯行應屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。起訴意旨認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，於法尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（見本院卷㈡第11頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上等低度行為，為其運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「吳南瑤」間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情之郵務業者自美走私運輸第二級毒品進入我國境內，為間接正犯。又被告以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之運輸第二級毒品罪處斷。
㈡被告前因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以101年度交
訴字第82號判決判處有期徒刑6月確定，於102年7月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於偵查及審判中，就本件運輸第二級毒品部分均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品之危害甚深，
猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而與「吳南瑤」共同自境外走私運輸扣案之第二級毒品大麻來臺，欲伺機出售牟利，驗後淨重之數量仍達1353.97公克，倘若流入市面，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為本應受有相當程度之刑事非難；惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，且本件因及時查獲，毒品尚未流入市面造成後續實害，兼衡以被告於警詢中自述國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況為小康（見12959偵卷第5頁），暨其犯罪動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日
修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年
7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。然為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品之沒收銷燬及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
㈡經查，本件扣案之大麻3包，為被告運輸入臺之第二級毒品
，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至鑑驗滅失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又扣案之直接盛裝上開大麻之包裝袋3只，經法務部調查局就之與扣案大麻分別鑑定量重，既有前開鑑定書在卷可佐，足證該等包裝袋與其內大麻均無不可析離之情形，然上開包裝袋3只與扣案之郵包紙箱2只，均係被告用以裝載上開3包大麻之容器，具有防止毒品裸露、散逸及便利運輸、藏匿掩飾毒品之功能，核屬供被告犯本件運輸第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。扣案之蘋果廠牌行動電話1支（型號：IPHONE5，含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告聯絡本件運輸、販賣毒品犯行所用之物，此有前揭對話訊息截圖附卷足參，亦不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予諭知沒收。至同日遭員警查扣之茶葉包裝袋1箱、神州行SIM卡1張，均無證據足以證明與被告所犯本件運輸第二級毒品之犯行相關，均不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務中華民國105年11月25日
刑事第九庭審判長法官章曉文
法官林彥成法官何孟璁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國105年11月25日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。