最高法院102年度台上字第5110號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第5110號刑事判決

裁判日期：民國102年12月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第五一一○號上訴人 童育澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年八月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第六三六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度少連偵字第五四號、同署一０二年度毒偵字第三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決所載，成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命與未滿十八歲之少年之犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，並以上訴人於偵審中自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並先加後減之，處有期徒刑十月之判決，駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（至上訴人所犯施用第二級毒品罪，因屬刑事訴法第三百七十六條第一款所列，不得上訴第三審之案件，業經原審裁定駁回上訴人第三審之上訴在案）。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於警方未發覺確信上訴人轉讓甲基安非他命犯行前，即自承犯行，且上訴人係因不慎，善意轉讓甲基安非他命，亦情堪憫恕，原審未依自首及刑法第五十九條規定減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。㈡上訴人轉讓甲基安非他命，並未獲利，本身亦施用毒品，犯後已深感自知錯誤，態度良好，且家中尚有甫初生之幼兒待照顧，原審量刑較之他案顯然過重，違反罪刑相當原則云云。
三、惟查：刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明審酌上訴人提供甲基安非他命與未成年人施用，犯罪情節非輕，惟兼衡上訴人轉讓對象僅一人、一次，未獲取不法利益，犯後坦承犯行，尚有悔意之態度，暨國中畢業、已訂婚，以鐵工為業等一切情狀，維持第一審量處上訴人上揭之刑之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。又，適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨徒憑己意任意指摘原審量刑過重及未依刑法第五十九條酌減其刑云云，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人於原審並未主張其符合自首之要件，於法律審之本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十二月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二十四日
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