臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第636號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第636號刑事判決

裁判日期：民國102年08月30日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第636號上訴人即被告 童育澤 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第274號中華民國102年6月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署101年度少連偵字第54號、102年度毒偵字第305號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、童育澤前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度毒聲字第40號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於97年4月9日觀察勒戒執行完畢，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第132號為不起訴處分。又於99年間因毒品危害防制條例案件，經同院以99年度嘉簡字第872號判決有期徒刑3月確定，於100年1月5日易科罰金執行完畢。詎其猶未能悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，依法不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於101年7月上旬，在不詳地點，無償轉讓數量、價值均不詳之甲基安非他命予少年莊○瑋（真實姓名、年籍均詳卷）施用。復基於施用第二級毒品之犯意，於101年12月18日8時許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品MDMA1次。於101年7月17日18時50分許，為警持臺灣嘉義地方法院搜索票至上址執行搜索，當場扣得甲基安非他命8小包（毛重5.5155公克）等物，復於101年12月18日因竊盜案件，經警通知前往嘉義縣警察局民雄分局豐收派出所製作筆錄時，得其同意採集其尿液送驗，結果呈MDMA陽性反應，而始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局、嘉義市警察局第二分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告童育澤所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審法院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經法院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，自不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於原審及本院審理程序中全部坦承不諱，且證人莊○瑋亦就受贈甲基安非他命及施用之經過於警詢中證述明確，並核與被告之供詞相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及莊○瑋之姓名年籍資料、行政院衛生署食品藥物管理局101年8月23日檢驗報告書1紙、尿液檢體採證同意書代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心101年12月25日R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙等件在卷可稽，是被告上開犯罪事實多次自白，均在其意識自由之情況下為之，雖其不願陳明其轉讓甲基安非他命及施用MDMA之實際時、地，然其自白既屬任意性之自白，且核與事證相符，自堪信為真實，而可採信。
二、被告雖辯稱伊與少年莊○瑋係共同向藥頭買甲基安非他命施用，並非伊轉讓給少年莊○瑋施用云云，然而被告亦自承與少年一起購買毒品，但少年莊○瑋並未付錢。是少年莊○瑋該次所施用之甲基安非他命，應係被告所出資購買，並基於無償轉讓之意，而將其所持有之微量甲基安非他命交付予未成年人莊○瑋施用，堪予認定。
三、又被告前有犯罪事實欄所示，施用毒品經原審法院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於97年4月9日觀察勒戒執行完畢，並經檢察官為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之罪，依法應予追訴處罰。
四、本件被告所犯前開轉讓第二級毒品及施用第二級毒品等二罪，事證明確，犯行均堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。又按行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為，而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，另93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第647號、99年度台上字第6393號等判決意旨參照）。然依上開說明之反面解釋，當成年人轉讓甲基安非他命與未成年人，其所犯之毒品危害防制條例第8條第2項之罪，依同法第9條規定加重其刑至2分之1時，因其法定本刑已較修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，本於「重法優於輕法」及「完整法優於部分法」之法理，自應適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定，而無再適用修正後藥事法第83條第1項之餘地。
二、至於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（查兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15條至第17條、第29條、第76條、第87條、第88條、第116條條文自公布6個月後施行；第25條、第26條、第90條條文自公布3年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項之規定已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定但書之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，是此條文僅係純文字修正，非屬法律變更，附此敘明）。又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。且成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議）。從而，依最高法院上開決議意旨，販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，故藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，不能依兒童及少年福利與權益促進法第112條第1項前段規定加重其刑。是成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪者，應依該條項之罪加重其刑至2分之1，則為同條例第9條明文規定。因此，依據上述說明，成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人時，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，不能依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪應依同條例第9條規定加重其刑，其法定刑已較藥事法第83條第1項為重，自應適用較重之毒品危害防制條例第8條第2項及第9條之規定論處。
三、又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文；故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分；又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議二參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於97年4月9日釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表以及原審法院上開判決書在卷可佐，被告既已於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品罪，依前揭說明，其所為本件施用第二級毒品犯行自應依法追訴處罰。
四、查甲基安非他命及MDMA（俗稱搖頭丸），均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用；又查被告係00年0月0日生，為成年人，其轉讓微量甲基安非他命之對象莊○瑋為00年0月0出生（詳卷），其受讓毒品甲基安非他命時，乃年僅16歲之未成年人，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其轉讓前非法持有第二級毒品甲基安非他命及施用前非法持有MDMA之低度行為，應分別為轉讓與施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯之上開二罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
五、又被告前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度嘉簡字第872號判決有期徒刑3月確定，於100年1月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則其於5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其本刑2分之1。又被告係00年0月0日生之成年人，其轉讓微量甲基安非他命之對象莊○瑋為00年0月0出生，年僅16歲之未成年人，應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至2分之1。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白；又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。查被告於本案為警查獲後之偵訊及原審及本院審理中均曾自白有轉讓第二級毒品安非他命給少年莊○瑋之犯行（101年度少連偵第54號卷第23頁、原審卷第31頁、第37頁背面及本院卷第43頁背面），參照上開說明，當認係「於偵查及審判中均自白」，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先遞加後減之。
肆、維持原審判決之理由：
一、原審以被告所犯二罪，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條、第10條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告所為助長毒品之流動，且提供與未成年少年施用，犯罪情節非輕，然其非大量、多次、多人為之，轉讓對象僅有1人、次數僅有1次、數量僅能供1次施用，又查無因此獲得任何不法利益之情，犯後又能坦承犯行、表達悔意，態度尚可，暨其國中畢業、已訂婚，目前為鐵工，一個月收入約兩萬五千元、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯部分，量處有期徒刑拾月。又所犯施用第二級毒品罪，累犯部分，量處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並說明被告於行為後，刑法於102年1月23日修正公布，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項第1款、第
2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依修正前之規定，原不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併後，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，修正後規定則分開處罰，給予受刑人得就得易科罰金之罪選擇易科罰金之方式執行，如受刑人不欲選擇易科罰金方式執行時，亦增列第2項規定得使受刑人聲請併合處罰而定執行刑，故修正後之規定較有利於行為人，爰就被告所犯施用第二級毒品犯行部分諭知易科罰金之折算標準。另敘明扣案第二級毒品安非他命8小包，係被告自己施用，並已於另犯之施用毒品案件判決內宣告沒收，並無拿來販賣或轉讓，經被告自陳在卷（警卷第5頁），並有原審法院101年度嘉簡字第1419號判決影本在卷可查，堪認為真實；以及扣案手機(含門號0000000000、0000000000號SIM卡）2支，被告自述為日常通訊使用，與本件轉讓毒品無涉。此外，復無證據證明與本案轉讓第二級毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收等情。
二、本院從形式上審查，認原審判決認事、用法，並無違反法令或悖離經驗法則、論理法則，且量刑則以行為人之責任為基礎，依刑法第57條審酌一切情狀，亦符合比例原則及公平原則。被告上訴意旨，空言指摘原判決不當，雖提出其女友懷孕之醫院診斷證明及在職證明，請求給予緩刑云云，惟查被告已有多次前科，本次又係故意犯罪，且屬累犯，核與刑法第74條之緩刑要件不合，自難准許。是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國102年8月30日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪，不得上訴。
轉讓第二級毒品罪，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳明芬中華民國102年8月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。