裁判字號：最高法院102年台非字第445號刑事判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第四四五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 戴煒星 上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一○二年一月二十三日第二審確定判決（一○一年度上訴字第二九○八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第五四二九、一○一一六、一一六九一、一一七二○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條定有明文。次按刑法第五十條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之』，並於民國一○二年一月二十三日公布施行。是若有得易科罰金與不得易科罰金之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行刑之刑而予以執行。二、經查，本件被告戴煒星因犯偽造文書等案件，經台灣台北地方法院以九十九年度訴字第一四五九號為一審判決，其判決主文為：『戴煒星共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年叁月，扣案如附表一所示之物，均沒收。又犯幫助詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年伍月。扣案如附表一所示之物，均沒收。戴煒星其餘被訴部分（ 陳政雄 部分）無罪。』經被告上訴二審後，由台灣高等法院於新修正刑法第五十條公佈施行日之一○二年一月二十三日，以一○一年度上訴字第二九○八號（下稱二審判決）就此部分諭知上訴駁回之主文，而維持原審定應執行刑一年五月之判決。嗣上訴三審後，由最高法院以上訴不合法判決（程序判決）駁回被告戴煒星之上訴而確定。是就前開具實質確定力之二審判決部分，其將被告所犯得易科罰金之幫助詐欺取財罪有期徒刑四月，與其他不得易科罰金之共同行使偽造公文書罪有期徒刑一年三月部分，未經被告同意，實際上亦無從先行取得尚未轉換為執行受刑人身分之被告同意，逕行駁回被告之上訴，維持一審將前開二罪定應執行刑為不得易科罰金之有期徒刑一年五月，而與新修正刑法第五十條之規定不合，自有判決不適用法則之違背法令，並剝奪被告聲請易科罰金之權利。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十一條第五款、第五十三條規定甚明。又刑法第五十條雖於民國一○二年一月二十三日修正公布，該法條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，亦即修正後關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須受刑人請求檢察官聲請定應執行刑時，法院始得依第五十一條規定定之。惟該法條依中央法規標準法第十三條規定，應自修正公布之日起算至第三日起即同年月二十五日始發生效力。而非常上訴審應以原確定裁判當時所應適用之法律為準，審查其是否有違背法令之情形，在非常上訴程序，無刑法第二條第一項之適用。準此，原審法院於一○二年一月二十三日為判決時，修正公布之刑法第五十條既尚未發生效力，則其於駁回台灣台北地方法院九十九年度訴字第一四五九號判決關於被告戴煒星所犯共同行使偽造公文書罪經科處有期徒刑一年三月、詐欺取財罪科處有期徒刑四月部分，仍依修正前刑法第五十條及刑法第五十一條第五款、第五十三條規定，不問其中詐欺取財係屬得易科罰金之罪，行使偽造公文書則屬不得易科罰金之罪，亦未經被告請求檢察官聲請定應執行刑，即於上開二罪各刑中之最長期（一年三月）以上，各刑合併之刑期（一年七月）以下，定其應執行有期徒刑一年五月，依前揭說明，於法並無違誤。非常上訴意旨徒以原審法院為判決後始發生效力之修正刑法第五十條規定，遽謂原審法院逕就被告前開所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪定應執行刑，顯有適用法則不當之違法云云，不無誤會，要難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○二年十二月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二十四日
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