裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第362號民事判決
裁判日期：民國101年05月22日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第362號上訴人 章島星 訴訟代理人 陳殷朔 律師被上訴人新長越企業有限公司法定代理人 藍國宏 訴訟代理人 崔百慶 律師複代理人 王柏棠 律師
黃禎誼 上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國99年5月12日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5382號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
原判決所命給付之金額，減縮為上訴人應給付被上訴人新臺幣柒佰壹拾萬捌仟壹佰玖拾柒元，及其中新臺幣叁佰陸拾捌萬捌仟壹佰玖拾柒元自民國九十七年三月十二日起至清償日止；其中新臺幣貳佰壹拾陸萬元自民國九十八年三月十五日起至清償日止；其中新臺幣壹佰貳拾陸萬元自民國九十八年十月十五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項規定至明。查被上訴人於原審請求上訴人給付新臺幣（下同）710萬8,197元，及其中368萬8,197元自民國（下同）97年3月12日起至清償日止；其中216萬元自98年3月15日起至清償日止；其中126萬元自98年9月15日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。嗣於本院準備程序中將上開聲明變更為：㈠上訴人應給付被上訴人710萬8,197元，及其中368萬8,197元自起訴狀繕本送達之翌日即97年3月12日起至清償日止；216萬元自98年3月15日起至清償日止；126萬元自98年10月15日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。係就其請求金額中126萬元之利息起算日減縮自98年10月15日起算，核屬訴之聲明之減縮，揆諸首揭規定，自屬合法，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：㈠伊於95年8月15日與上訴人簽訂停車位租賃契約（下稱系爭
契約），承租上訴人所有門牌號碼為臺北市○○區○○路4段30巷40號地下1樓及同巷28弄29號地下1樓宏泰新象大樓地下之建物（下稱系爭標的物），作為出租停車位經營使用，約定每月租金為20萬元（含稅），租賃期間自95年8月15日起至98年10月14日止，嗣經兩造合意延長租期至100年10月14日止。伊於簽約同時，即交付面額216萬元之支票乙紙予上訴人，作為支付第一年之租金（計算式：18萬×12月＝216萬元，不含扣繳金額，每月租金為18萬元）；並交付面額各18萬元之支票24紙，共計432萬元之支票予上訴人，作為第二年度及第三年度之租金，其後均遭上訴人提示兌現，是上訴人共計受領租金648萬元。惟系爭標的物經宏泰新象大樓之管理委員會（下稱宏泰新象管委會）調閱該大樓之結構計算書後發現系爭標的物之設計活載重僅為300kg/㎡，不符合作停車場使用之活載重500kg/㎡之標準，故宏泰新象管委會不同意伊申請變更為停車場使用，致伊所承租之系爭標的物迄今仍無法做停車場使用。又依系爭契約第4條約定，伊僅得依約定方式，供作停車場使用，不得移作其他用途，是系爭標的物自始既無法作停車場使用，已因自始客觀給付不能而無效，且伊於96年11月14日復函知上訴人解除系爭契約，並請求上訴人返還已受領之租金，惟未獲置理。系爭契約既因自始不能而無效，則上訴人即無法律上原因受領上開租金，又伊於簽約時起至解約日止，共計為上訴人代墊管理費61萬8,224元及電費9,973元。爰依民法不當得利之法律關係，請求上訴人給付710萬8,197元（0000000＋618224＋9973＝0000000）等情。並聲明：①上訴人應給付被上訴人710萬8,197元，及其中368萬8,197元自起訴狀繕本送達之翌日即97年3月12日起至清償日止；216萬元自98年3月15日起至清償日止；126萬元自98年10月15日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
㈡伊僅為系爭標的物之承租人並非所有權人，無權調閱結構計算書等相關資料，無法知悉系爭建物之地下室活載重為何。
如伊於簽約時明知上訴人有給付不能之情事，焉有可能和上訴人訂立系爭契約，且一次將36期之租金支票逕交付上訴人。況上訴人於系爭契約訂立前，即準備將系爭標的物分割為停車位出售，並於系爭契約內限制伊僅得供做停車場使用，不得移作其他用途，伊純係受害者，並無締約上之過失，亦無於諦約時已知其不能作為停車場使用或可得而知之情事，故上訴人依民法第247條第1項、第245條之1規定，請求伊賠償損害，並與伊對其之不當得利債權抵銷，自無理由。
㈢又伊經宏泰新象管委會於96年9月20日函知系爭標的物之活
載重不符法規規定後，即於96年11月14日函知上訴人系爭契約無效，請上訴人返還租金及未兌現之支票，上訴人置之不理，反將已收受之支票予以提示，致無法返還。故伊實係受害者，並無何與有過失之責任。又上訴人所稱之裝潢均已老舊並無價值，且係經上訴人同意後拆除，伊自毋庸負賠償責任，更無須就裝潢之拆除負與有過失之責任，故上訴人所主張與伊之不當得利債權互相抵銷自無理由等語置辯。
二、上訴人則以:㈠系爭標的物並無自始客觀給付不能之情事：
系爭標的物之結構安全說明書已保證系爭標的物足敷作停車空間所要求之500kg/㎡之標準，且系爭標的物縱曾於80年11月11日變更使用目的為「一般零售業」；惟因「一般零售業」最低活載重本為500kg/㎡，亦與停車空間活載重限制相符，故被上訴人主張系爭標的物無法經營停車場，有給付不能之情形等情，顯非事實。況且縱如被上訴人所稱之系爭標的物之活載重不足，惟亦可藉由結構補強之方式，使活載重提升至上開標準，且系爭標的物業經臺北市政府都市發展局於96年4月13日准許變更使用登記，故與宏泰新象管委會是否同意使用無關，被上訴人徒以宏泰新象管委會不同意系爭標的物作為停車場即認系爭標的物有自始客觀給付不能之情形，並非可採。況臺北市政府嗣雖撤銷上開准許變更登記，惟仍表示被上訴人得定期補正，系爭契約自非給付不能。
㈡系爭標的物並無自始客觀給付不能之情事，故系爭契約仍屬
有效。伊已將系爭標的物及相關文件交付予被上訴人，被上訴人亦即自行向主管機關辦理各項經營停車場使用之相關手續，並經臺北市政府都市發展局准許變更使用登記，顯見伊已依約履行契約義務，故被上訴人於96年11月14日片面函告解除系爭契約並不合法，伊取得系爭租金並無不當得利之情形。而管理費、電費本即屬被上訴人經營停車場使用之必要之支出，依系爭契約第8條之約定，應由被上訴人自行負擔，被上訴人請求伊返還管理費、電費亦無理由。
㈢伊於訂立系爭契約前曾向被上訴人表明，商場不可能變更為
停車場，且依系爭契約第13條規定，伊僅提供文件供被上訴人申請停車場經營登記證，被上訴人於簽約後委請技師 黃依典 及建築師 林坤祥 進行結構認定，該二人竟與被上訴人共謀串通出具不實之簽證報告及結構安全說明書，使臺北市政府都發局不察而核發變更使用執照。足證上訴人於締約時，即知悉或可得而知系爭標的物之活載重不足，並有給付不能之情形。
㈣被上訴人於訂立系爭契約前既已知悉系爭標的物載重量不足
情事，則系爭標的物不得由撞球場變更作為停車場使用，係可歸責於被上訴人，而不可歸責於伊，被上訴人並未誤信系爭契約有效而受有損害，縱被上訴人解除系爭契約，伊亦不負賠償責任，更無不當得利之情事。
㈤被上訴人於訂立系爭約時已明知或可得而知該契約係以不能
之給付為契約標的，致伊受有3年無法出租減少租金收入損害720萬元。又被上訴人乃長期經營停車場業務之專業，於締約時應可知悉系爭標的物可否供停車場使用，然被上訴人仍於簽約後即拆除系爭標的物內原有價值數百萬元之裝潢設施，伊非因過失而信契約有效，致受有上開裝潢損失共895萬元，被上訴人應依民法第225條、第226條、第247條第1項、第245條之1、第217條規定負損害賠償責任，是伊得將此損害賠償債權與被上訴人請求之金額互為抵銷等語置辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於95年8月15日簽訂系爭契約，被上訴人承租上訴人所
有之系爭標的物，並約定每月租金為20萬元（含稅），租賃期間自95年8月15日至98年10月14日止，嗣於96年1月19日經兩造合意延長租期至100年10月14日止。
㈡被上訴人於95年8月15日簽約同時，已交付票載發票日為95
年8月15日面額216萬元之支票1紙，並交付面額均為18萬元之支票24紙，面額共計為648萬元共25紙給上訴人收執，上開支票均已兌付。
㈢依系爭宏泰新象大樓84使字第086號使用執照、80建字第02
09號建造執照原始及第1次變更設計結構計算書所示系爭標的物B1層原用途為「自用儲藏室、防空避難室、停車場」，活載重為500kg/㎡，嗣於80年11月11日，B1層變更設計為「一般零售業」，B1層之活載重設計則改為300kg/㎡。
㈣80年迄今建築技術規則建築構造編第17條有關規定，「一般
零售業」最低活載重為300kg/㎡，「商場百貨業」最低活載重則為500kg/㎡。
㈤上訴人前以被上訴人為被告，向臺灣士林地方法院內湖簡易
庭起訴確認系爭租賃契約之法律關係存在，經該簡易庭以97年度湖簡字第228號判決，認系爭租賃契約因自始客觀給付不能，而駁回上訴人之訴，上訴人不服提上訴，經臺灣士林地方法院97年度簡上字第194號判決亦認系爭租賃契約因自始給付不能而無效，判決駁回上訴人之上訴確定。
㈥被上訴人已就系爭標的物支付管理費61萬8,224元及電費9,973元。
㈦被上訴人於96年11月14日以臺北仁愛路郵局第963號存證信
函通知上訴人解除系爭租約，並經上訴人收受。被上訴人另於98年6月17日再催告上訴人於10日內辦理補強及變更使用執照，逾期即逕解除契約，該催告函已於98年6月18日到達上訴人。
㈧臺北市政府都市發展局96變使（准）字第0066號函，准許變
更使用執照許可案，於96年4月13日經准許變更使用登記，然依臺北市政府都市發展局98年5月26日北市都建字第09832679600號函，該同意變更文件許可期限已逾「建築物使用類組及變更使用辦法」第9條所定期限，已失其效力。
五、本件之爭點：㈠系爭契約是否因自始客觀給付不能或經合法解除而失其效力？㈡被上訴人得否依不當得利法律關係向上訴人請求返還已付租金、管理費、電費？㈢上訴人得否依民法第225條、第226條、第247條第1項、第245條之1、第217條規定請求被上訴人負損害賠償責任？金額若干？得否與㈡之債務為抵銷？茲析述如下：
㈠系爭契約是否因自始客觀給付不能或經合法解除而失其效力
？①按確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度臺上字第2530號判決、88年度臺上字第557號判決、100年度臺上字第1582號判決、100年度臺上字第1627號判決意旨參照），此即學說上所謂之爭點效。
②兩造於95年8月15日簽訂系爭契約，被上訴人承租上訴人
所有之系爭標的物，約定每月租金為20萬元（含稅），租賃期間自95年8月15日至98年10月14日止，嗣於96年1月19日經兩造合意延長租期至100年10月14日止，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，此部分事實已堪認定。
③上訴人前以被上訴人為被告，向臺灣士林地方法院內湖簡
易庭起訴確認系爭租賃契約之法律關係存在，經該簡易庭以97年度湖簡字第228號判決，認系爭租賃契約因自始客觀給付不能，而駁回上訴人之訴，上訴人不服提上訴，經臺灣士林地方法院97年度簡上字第194號判決亦認系爭租賃契約因自始給付不能而無效，判決駁回上訴人之上訴確定（見原審卷第183-188頁，下就該判決稱系爭前案確定判決），為兩造所不爭執之事實，亦如上四所述。而本件訴訟與系爭前案確定判決當事人相同，雖因訴訟標的不同，非屬同一事件，惟系爭前案確定判決，已就系爭契約是否因自始客觀給付不能而無效之重要爭點，於判決理由中詳為論述，認系爭標的物之活載重為300kg/㎡，而依系爭契約，上訴人之義務非僅在於交付系爭標的物，更負有提供作為停車位營業使用之用益狀態義務，讓承租人即被上訴人得使用承租空間作為其經營停車位出租事業之用，而系爭標的物活載重為300kg/㎡，顯與建築技術規則規定強度規範不符，不得作為停車場營業使用。上訴人提供作為停車位營業使用之用益狀態義務，於95年8月15日系爭租約訂立時，即屬客觀給付不能，且無民法第246條第1項但書之情事，而認系爭契約因自始客觀給付不能而無效，有系爭確定判決附卷可參（見原審卷第183-188頁）。揆諸上開說明，除系爭確定判決顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，就該爭點對本件自應生爭點效，本院不得為相反之認定。經核：
⑴按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第
246條第1項前段定有明文。所謂不能之給付，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意（最高法院87年度臺上第281號判決、88年度臺上字第2023號判決意旨參照）。
經查，上訴人辯稱被上訴人於訂立系爭契約之際已知系爭標的物載重量不足云云，為被上訴人所否認。且系爭契約因系爭標的物載重量不足，致上訴人無法將系爭標的物依系爭契約約定提供予被上訴人供作停車場之用，為自始客觀給付不能，依民法第246條第1項前段規定而無效，業經系爭前案確定判決論述綦詳，被上訴人於訂立系爭契約之際是否知悉系爭標的物載重量不足一事，僅涉及被上訴人是否應負締約上過失之賠償責任，無礙系爭契約因自始客觀給付不能而無效之認定。
⑵至上訴人辯稱臺北市政府撤銷核准變更為停車場之登記
時，仍表示得定期補正，被上訴人未予補正，系爭契約自非給付不能云云。然查上訴人依系爭契約應提供可供作停車場使用之租賃標的予被上訴人，是上訴人所辯應由被上訴人負責補正，已與契約約定不符。且系爭前案確定判決，就此已詳載系爭標的物如欲將載重量補強為500kg/㎡，技術上固屬可行，惟補正之金額逾1,000萬元以上，依社會通念，足認系爭標的物已無法作為停車場使用，上訴人所負之義務已屬給付不能，揆諸上開說明，系爭前案確定判決所認系爭契約因自始客觀給付不能而無效之認定，經核並無何違背法令之情事。
⑶綜上所述，被上訴人上開所辯，均未足以推翻系爭前案
確定判決就系爭契約因自始客觀給付不能而無效之認定，揆諸上開說明，本院就此仍應受系爭前案確定判決所為認定之拘束，並本於相同資料為相同判斷。故系爭契約因自始客觀給付不能而無效，已堪認定。則系爭契約是否嗣另因被上訴人為解除之表示而失其效力，即無庸再予審酌，附此敘明。
㈡被上訴人得否依不當得利法律關係向上訴人請求返還已付租
金、管理費、電費？①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。
②被上訴人於95年8月15日簽約同時，已交付票載發票日為
95年8月15日面額216萬元之支票1紙，並交付面額均為18萬元之支票24紙，共計交付面額為648萬元之支票共25紙給上訴人收執，上開支票均已兌付，已如上四所述，是被上訴人因系爭契約之訂立已向被上訴人收取租金共計648萬元，已堪認定。系爭契約因自始客觀給付不能而無效，已如上述，則上訴人受領之租金648萬元，自屬無法律上原因所受之利益，被上訴人自得依民法第179條規定請求被上訴人返還。
③又被上訴人就系爭標的物支付管理費61萬8,224元及電費
9,973元，為兩造所不爭執之事實，亦如上四所述。經核被上訴人所提出之代繳管理費、電費明細表及電費收據（見原審卷第33頁、第39-56頁），上開管理費係包含系爭契約訂立前，被上訴人原所積欠系爭標的物及非系爭標的物（即臺北市○○路○段○○巷○○弄○○號1樓）之管理費，及系爭契約訂立後至96年4月間系爭標的物及上開非系爭標的物之1樓管理費；上開電費則係96年1月至11月包含系爭標的物及上開非系爭標的物1樓之電費，而系爭標的物之用電度數均為0，益見被上訴人並未使用。又系爭契約既因自始客觀給付不能而無效，則被上訴人即無給付系爭標的物管理費、電費之義務，更無給付非系爭標的物管理費、電費之義務，而上訴人不爭執其為系爭標的物及上開1樓之實際所有權人（信託登記予 曾存誠 ），故被上訴人自得依民法第179條規定，請求上訴人返還上開管理費61萬8,244元及電費9,973元。
④綜上所述，被上訴人得請求上訴人返還不當得利共710萬8,197元（0000000+9973+618224=0000000）。
㈢上訴人得否依民法第225條、第226條、第247條第1項、第24
5條之1、第217條規定請求被上訴人負損害賠償責任？金額若干？得否與㈡之債務為抵銷？①按契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時
知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第247條第1項定有明文。又按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者；或知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者；或其他顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項固定有明文，然該條所定之損害賠償責任，須以契約未成立為前提要件（最高法院100年度臺上字第1906號判決意旨參照）。
②上訴人辯稱：被上訴人於訂立系爭契約前既已知悉系爭標
的物載重量不足情事，則就系爭契約因給付不能而無效即有過失云云，為被上訴人所否認。經查：
⑴證人即被上訴人之法定代理人藍國宏於本院證稱：「簽
約時我也知道要先變更使用執照。當時訂約時上訴人有跟我講說，因為他有債務問題，所以他希望能夠變更地下室的使用執照，將地下室變成停車位來出售」、「新長越公司有支付 徐世雄 十萬元的仲介費。林坤祥部分我們有支付代墊費用，因為林坤祥是建築師，有幫上訴人去辦理變更使用執照的費用，在這之前我有給付墊付該部分的費用。當時也因為章島星財務不佳，所以我們幫他墊付相關的費用，連他所欠的四年管理費及少部分的水電費都是由我們先行墊付」、「當時是徐世雄仲介我們跟上訴人訂定系爭租賃契約，但沒有跟徐世雄訂立書面的仲介契約」、「我也是聽上訴人及徐世雄說當時已經委託林坤祥建築師去辦理地下室變更使用登記」、「（辦理變更使用執照登記）整個過程我不清楚，後來徐世雄有告訴我說好像有問題，但我不知道之前有經臺北市政府核准後來又撤銷的事情。我也不知道後來建築師為何沒有再去重新聲請變更使用執照，因為這是屋主就是上訴人的事情」、「因為上訴人本來就是計畫要去辦理變更使用執照來做為停車場使用，所以（系爭契約第
4條）才限制我們只能做為停車場使用」等語（見本院卷二第50-51頁），已難認被上訴人於訂立系爭契約之際，明知或可得而知系爭標的物之載重量不足，且被上訴人雖經徐世雄仲介與上訴人簽訂系爭契約，然被上訴人並未委託徐世雄辦理系爭標的物使用執照之變更（詳後述）。而被上訴人雖因上訴人斯時財務狀況不佳，曾為其代墊辦理使用執照變更之相關費用，然被上訴人為系爭標的物之承租人，為求得以順利經營停車場營利，為上訴人代墊辦理使用執照變更之費用並不悖於常情，是自難據此逕認係被上訴人委任建築師辦理系爭標的物使用執照之變更。
⑵證人即經被上訴人委託仲介兩造訂立系爭契約之徐世雄
於本院證稱：、「簽約（按即系爭契約）前沒有（與 多台生 ）見面，簽約後有見面。至於簽約後何時見面我已經忘記了。大概隔了二個月左右見面的。見面地點在本件租賃物的地下室見面的，因為章島星欠繳管理費，所以管委會主張未盡義務不能享有權利，簽完約之後新長越公司車輛一直沒辦法進去地下室裡面施作丈量，所以章島星有請多台生協助處理」、「有接洽（系爭標的物變更執照之事宜），介紹章島星小姐跟林坤祥建築師事務所的 張女婷 見面。簽完仲介約之後介紹的。至於之後為多久忘記了」、「沒有（向多台生為任何保證或承諾租賃標的物可以變更為停車場）」等語（見本院卷一第87-89頁），益徵徐世雄雖受被上訴人委託而仲介兩造訂立系爭契約，惟系爭契約訂立後，徐世雄係居間介紹上訴人與林坤祥建築師事務所接洽，辦理系爭標的物之使用變更設計。
⑶參以證人即辦理系爭標的物變更使用執照之建築師林坤
祥於本院證稱：係受曾存誠（按即上訴人配偶之弟）委託辦理系爭標的物變更使用執照，原經核准，嗣經撤銷，撤銷後有口頭與臺北市政府都發局承辦人員溝通而已，並沒有以書函函覆臺北市政府。也沒有重新申辦變更使用執照，並證稱：「（受委託後）有去調閱該建築物使用執照、建築執照等相關資料，但是不知道該案有變更設計過，我們是依照臺北市政府調閱出來的資料去變更使用執照」、「市政府給我們的只有（原審卷）25頁的資料，並沒有（原審卷）22、23頁的資料」等語（見本院卷第106-107頁）；佐以證人即斯時任職林坤祥建築師事務所之張女婷證稱：「因為22、23頁我確實沒有印象，24、25頁我記得應該有調到。因為我看到證物，我記得有24、25頁。22、23頁我沒有印象」、「（我前開調得的文件）有（交給黃依典技師），尚有交給林坤祥。除此之外沒有交給其他人了。但是有跟其他人討論」、「（其他人是指）章島星、曾存誠。在新北市○○區○○路的一家晒圖行」、「章島星、曾存誠想知道停車位的配置」等語（見本院卷一第123-124頁）。張女婷嗣再證稱：「我當時任職於林坤祥建築師事務所，當時我是受徐世雄先生直接委託我去辦理系爭大樓地下室的使用執照變更，我這才去臺北市政府申請調閱，剛才鈞院提示的資料就是當時我去調閱的部分資料，但這兩份是否都在我調閱的資料內，我現在不太記得」、「忘記何時調的了，我當時申請調閱了使用執照竣工圖、結構載重資料、位置圖、現況圖等。調閱這些資料的主要目的，是要用來辦理變更使用執照時所需要檢附的資料」、「當時我是將空白的委託書交給徐世雄，再由徐世雄交給委託人簽名，簽完後才交給我，所以我不知道這（即本院卷二第32-36頁文件）是否為曾存誠親自簽名的，這文件是申請變更使用執照時必須檢附的文件」、「我們是看跟誰打合約，因為有時候委託人並非就是建物所有權人，所以本件委託人我們認為是徐世雄，但是出具委託書原則上應該由建物所有權人簽名」、「我有參與（宏泰新象社區地為地下一樓改建停車場使用後，所召集建物所有權人章島星以及承租人新長越公司進行協調說明會），但我不知道那是協調會，當時是徐世雄找我去跟系爭大樓的住戶溝通，詳細內容我不太記得，大概都是講停車場的事情，參加的人我也不認識，現場主要都是徐世雄在發言」等語（見本院卷二第28-29頁）。上開2證人證言，與徐世雄上開證言互核大致相符，堪認建築師林坤祥係經由徐世雄之居間，由上訴人以其夫之弟曾存誠即系爭標的物之登記所有權人名義委託林坤祥，向臺北市政府調閱系爭標的物之結構計算書等資料，林坤祥囑事務所員工張女婷辦理，並將調得資料交予技師黃依典。然依證人林坤祥、張女婷所述，均未能證明已調得原審卷第22、23頁變更後之結構計算書，故不知載重量曾有變更設計情事。是依上開證人之證言，非僅無從認定係被上訴人經徐世雄委由林坤祥建築師辦理使用執照之變更，亦無從推認被上訴人於訂立系爭契約之際，已明知或可得而知系爭標的物之載重量不足，無法供停車場使用，更無從認被上訴人就系爭契約之無效有可歸責之事由。上訴人所辯：被上訴人經徐世雄委託林坤祥建築師辦理系爭標的物使用執照之變更，林坤祥建築師故意以不實之簽證辦理云云，與事實不符，自不足採。
⑷又證人即上訴人友人多台生雖於本院證稱：95年9月，
在租賃物附近的咖啡廳，與徐世雄見面，當日除多台生外，尚有章島星、徐世雄、徐世雄還帶一個人、還有李東達、 章義競 等6人等情。並證稱：「我問徐世雄由商場變更為停車場不是很容易，徐世雄告訴我，他們是專門在做停車場的公司，做過很多案件都變更成功，沒有他們做不成的案子。這是當天徐世雄當著我們的面說的話」等情（見本院卷一90-91），但徐世雄於本院亦結證稱：雖曾與多台生有見面，但時間不記得，惟否認有為上述言論，僅稱可以介紹建築師辦理等語（見本院卷一第91頁），是已難單憑多台生之上開證詞即認徐世雄曾向上訴人保證可將系爭標的物變更為停車場使用。又徐世雄雖受被上訴人委託而居間仲介兩造訂立系爭契約，惟尚難憑此即認徐世雄為被上訴人就系爭契約訂立之履行輔助人。況依多台生之證述，其等見面之時間為系爭契約訂立之後，更難憑其證言，即認被上訴人於訂立系爭契約之際，已明知或可得而知系爭標的物有載重量不足之情事，更無從認定被上訴人就系爭契約之無效有可歸責之事由。
⑸至宏泰新象社區管委會於100年6月9日以宏泰字第10006
031號函稱：「96年間本會當時主任委員確有請章島星及新長越公司，就B1改建停車場乙事進行協調，但當時協調並非正式會議且未達成共識，故未作成正式會議紀錄…」等情（見本院卷一137頁），然證人即宏泰新象社區96年度（年中始接任）之主委 鄭凱仁 證稱：「我沒有印象有開過協調會，至於兩造是否私下有開會我不清楚，這與我們社區無關」，經提示前函後，復證稱：「如果有召開協調會一定會有會議通知書及會議紀錄，且這份資料是現任的主委回函，我不知道，現任主委也沒有問過我」等語。另證稱：「當時大部分住戶反對，但也有部分支持，後來我們把辯論焦點放在是否符合法規及安全問題上，而這部分都是社區的總幹事在處理，不是我們委員的事情。後來總幹事有向臺北市政府查詢，結果也有跟我報告，原本上訴人所稱地下室結構每平方公尺如果可承重500公斤，就符合作為停車場的承重規定，但經我們調閱大樓的結構圖後，實際上Ｂ1層每平方公尺的承重量卻只有300公斤，所以我們就提出結構圖併函向臺北市政府請願申訴，請臺北市政府主管機關再查明該大樓地下室是否可變更為停車場使用」、「（總幹事會去調閱結構圖）最主要是因為住戶抗爭，我們管委會當時有開會決議，如果地下室的結構符合安全法令規定的話，我們還會是同意變更為停車場使用，所以才決議去調閱大樓的結構圖」、「該次會議只有我們管委會各委員參加，被上訴人新長越企業有限公司並沒有派人參加，而上訴人章島星當時有沒有參加，我已經不記得了」等語（見本院卷二第13-14頁），依上開函覆及證人 鄭凱文 所為證述，被上訴人是否於系爭契約訂立後曾參與系爭標的物所在大樓所召開之協調會，已非無疑，且亦不能據以認定被上訴人於訂立系爭契約之際明知或可得而知系爭標的物有載重量不足之情事。
⑹至上訴人辯稱系爭標的物變更使用執照申請之案件序號
為00000000，可知該案於95年5月9日即提出，顯見被上訴人於系爭契約訂立之際即自信可變更為停車場使用云云。然查，上訴人經徐世雄居間，以系爭標的物受信託人曾存誠名義委託林坤祥建築師辦理系爭標的物之使用執照變更，已難以申請變更之日期逕行推論被上訴人於訂立系爭契約之際，已知悉系爭標的物可否變更為停車場使用。況該變更申請案件之序號雖為00000000，惟經本院調閱系爭標的物之變更使用執照卷，其收件日期為96年1月22日、96年3月15日，有申請案件收件表附於該卷卷首可參，且卷附曾存誠所出具之委託書日期為96年1月8日，是上訴人所辯系爭標的物使用執照變更申請係於系爭契約訂立前即已遞件，顯與事實不符，而不足採，更難據為有利於上訴人之認定。
⑺綜上所述，被上訴人於訂立系爭契約前並不知系爭標的
物載重量不足，就系爭契約因給付不能而無效並無過失，上訴人自無從依民法第247條第1項請求上訴人賠償損害。
③又系爭契約因兩造意思表示一致而成立，惟因自始客觀給
付不能而無效，已如上述，與民法第245條之1之締約上過失責任以契約未成立為要件自屬有間，上訴人亦無從依上開規定請求被上訴人賠償損害。
④另上訴人所引民法第225條、226條之規定，均係就契約有
效成立後之給付不能所為之規定，與系爭契約因自始客觀給付不能而無效迥異，故亦與上開條文無涉，上訴人亦無從據以請求被上訴人賠償損害。
⑤至民法第217條係被害人就損害之發生或擴大與有過失者
，得減輕或免除債務人之賠償責任之規定。被上訴人於訂立系爭契約之際，既不知系爭標的物載重量不足，而有自始客觀給付不能之情事，難認其就系爭契約無效有何過失，更難認其就對上訴人上開不當得利債權之發生或擴大與有過失，上訴人據此主張抵銷，顯有誤會。
⑥綜上所述，上訴人對被上訴人並無足以抵銷之債權存在。
六、綜上所述，系爭契約自始無效，被上訴人得請求上訴人返還不當得利710萬8,197元。從而，被上訴人請求上訴人給付710萬8,197元，及其中368萬8,197元自起訴狀繕本送達之翌日即97年3月12日起至清償日止；其中216萬元自最後一張支票發票日隔月之翌日即98年3月15日起至清償日止；其中126萬元自最後一張支票發票日隔月之翌日即98年10月15日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息（上訴人就上開利息起算日，被上訴人所給付之租金支票均已兌付，並無意見，見本院卷一第48頁），為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月22日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月22日
書記官陳建邦附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。