最高法院98年度台上字第5845號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第5845號刑事判決

裁判日期：民國98年10月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第五八四五號上訴人甲○○
乙○○
丙○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一五二號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一八二九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時刑法第五十五條牽連犯及想像競合犯之規定，從一重論處上訴人甲○○、乙○○共同販賣第三級毒品罪刑（各處有期徒刑七年，並為相關從刑之宣告），另論處上訴人丙○共同運輸第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年四月，並為相關從刑之宣告；被訴私運管制物品進口部分不另為無罪之諭知），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○之上訴意旨略稱：㈠檢察官以甲○○犯運輸第三級毒品罪提起公訴，原判決認定甲○○係犯販賣第三級毒品罪，卻未於審判程序中明確告知所犯罪名，審判程序顯有瑕疵。㈡原判決主文記載甲○○、乙○○共同販賣第三級毒品，但事實欄起初記載「意圖營利而販入第三級毒品」，嗣又記載「丙○、甲○○與乙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為『上訴人等』）基於共同運輸毒品之犯意聯絡及行為分擔」，理由欄所採之證據復認為上訴人等坦承共同運輸為可採；足見原判決主文、事實及理由之記載顯然矛盾。㈢扣案之毒品係自檳城（馬來西亞）運至馬尼拉（菲律賓），何以能轉運至我國桃園機場（上訴理由狀載為「中正機場」）？中華航空公司既來函表示無提領紀錄，應請該公司人員說明該批毒品何以運至桃園機場。又 潘世祿 係受委託報關之人，原判決既認定潘世祿為共犯，自應查明何以有調包情形。另原審已知共犯 羅伯堅 之身分，理應依職權傳喚調查。原審對上情均未加調查，有應調查之證據未予調查之違法。㈣上訴人等之行為既在行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆機動查緝隊（下稱海巡署基隆查緝隊）監聽掌握中，甲○○縱然自國外購入毒品亦無法達成目的，原判決未依未遂犯論處，有適用法則不當之違法。乙○○之上訴意旨略稱：㈠ 陳英峰 係執行逮捕、搜索之公務員，已難期彼為客觀公正之陳述，何況彼未提出跟拍錄影帶或其他證據以實其說；又衡諸常情，若涉案二車確如陳英峰所述，係前後相隨且距離二個車身，則查緝人員理當於同一時地攔下二車檢查，何以竟在相距七公里之土城交流道及中和交流道兩地分別攔查？堪認陳英峰所述純為掩飾彼等違法搜索之臨訟編撰之詞，不足採信。㈡乙○○在販入及運輸毒品途中均遭警監控掌握，實無法遂行販入及運輸毒品等犯罪目的。原判決不察，遽以既遂犯論處，有適用法則不當之違法。㈢本件販毒資金係由甲○○籌集，並由彼與潘世祿聯繫取貨事宜，乙○○僅負責接洽貨源及開車接送，情節較甲○○為輕，原判決未切實考量乙○○與甲○○間客觀犯行與主觀惡性之不同，竟處以相同之刑，量刑實有不當。丙○之上訴意旨略稱：㈠原判決未說明丙○究於何時、何地、如何與甲○○、乙○○謀議共同運輸第三級毒品，復未說明丙○明知所載運之物品為第三級毒品所憑之證據與理由，有判決不載理由之違法。㈡倘丙○知悉所載運之物品為毒品，則遇警攔查時，豈會不加速逃逸，反而立即停車受檢？原判決未詳查丙○主觀上並無運輸毒品之犯意，遽行論罪，採證違背證據法則，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法各等語。
惟查：本件原判決依憑上訴人等之部分供述，證人陳英峰（海巡署基隆查緝隊查緝員）之證詞，卷附通訊監察書、通訊監察譯文、丙○持用之0000000000號行動電話通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、中華航空公司貨運處函（附提單）、勘驗筆錄、照片及扣案之十九包第三級毒品Ｋ他命（驗餘淨重一００二二點五八公克）等各項證據資料，於理由欄詳敘認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所載意圖營利，與羅伯堅（未據起訴）共同向馬來西亞毒販以新台幣三百十三萬六千元販入第三級毒品Ｋ他命，委由潘世祿（未據起訴）私運入我國境後，與丙○共同自桃園縣○○鄉○○道○號（原判決誤載為國道二號）高速公路運輸北上，途中為警查獲等犯行之理由；對於上訴人等否認犯罪辯稱：本件逮捕、搜索不合法，且彼等在海巡署基隆查緝隊及檢察官訊問之供述係審判外之陳述，應不具證據能力等語及甲○○另稱：扣案之毒品並非彼進口之物，彼亦未運輸該毒品；乙○○另稱：彼駕車載甲○○與潘世祿見面，係為接洽走私象牙之事暨丙○另稱：被查獲當天，彼係受綽號「信哥」之人委託，前往桃園南崁附近載送ＤＶＤ返回台北，彼不知ＤＶＤ內藏有毒品等各節，逐一予以指駁，且敘明扣案之毒品雖無提領紀錄，並不足採為上訴人等有利證據之理由（見原判決理由欄二）。經核俱與卷內資料相符，並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則或適用法則不當之違誤。甲○○之上訴意旨㈡指摘原判決主文與事實、理由矛盾及乙○○之上訴意旨㈠、丙○之上訴意旨㈠、㈡，就原審採證認事職權之適法行使再為事實上之爭執，均難認係合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百六十四條規定第二審之審判準用同法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪之嫌疑及所犯之罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告得以充分行使其防禦權，避免法院突襲性裁判，藉以維護程序之正義。案件經第一審告知被告變更之罪名，並予以論罪科刑後，被告已得知其所犯之罪名，倘第二審未變更第一審告知之罪名，則被告在無遭突襲性裁判之情況下，於第二審之審判程序經合法傳喚而無正當理由不到庭，第二審法院依刑事訴訟法第三百七十一條規定，自得不待被告陳述，逕行判決。依卷內資料，檢察官起訴意旨謂甲○○以一行為觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪，第一審判決變更運輸第三級毒品罪為販賣第三級毒品罪，從一重論處甲○○販賣第三級毒品罪刑，已於第一審審判程序中告知該販賣第三級毒品罪名，使甲○○及其辯護人為辯論（見第一審卷第三頁背面、第一九九頁）；甲○○提起第二審上訴，於原法院更一審之準備程序及審判期日，經合法傳喚無正當理由不到庭（見原審更㈠卷第三、四四、六八頁），原判決認甲○○係犯運輸、販賣第三級毒品罪及私運管制物品進口罪，應適用行為時刑法第五十五條關於牽連犯及想像競合犯之規定，從一重論處販賣第三級毒品罪刑，並未變更第一審判決甲○○之所犯罪名且不影響其防禦權。原審不待甲○○陳述，逕行判決，所行訴訟程序並無違法可言。甲○○之上訴意旨㈠自非適法之上訴第三審理由。再販賣毒品之既遂與否，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。依原判決認定之事實，甲○○、乙○○係意圖營利而向馬來西亞毒販購入第三級毒品，並於該毒品私運進口後在運輸途中遭查獲，原判決據以論處甲○○、乙○○販賣第三級毒品既遂之罪，適用法則並無不當。甲○○之上訴意旨㈣及乙○○之上訴意旨㈡徒憑己見，任意指摘，均非上訴第三審之合法理由。至刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明審酌乙○○與甲○○不思正途謀生，販賣、私運之毒品數量龐大，幸未流入市面即遭查獲，彼等惡性非輕及個別參與之程度、犯後態度等一切情狀，均量處有期徒刑七年等情。對於乙○○犯罪之動機、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項業已注意，予以審酌，核無濫用量刑權限之違法。況乙○○就本件所有犯行既與甲○○負共同正犯之責，原判決量處相同之刑，亦無失衡情事。乙○○之上訴意旨㈢指摘原判決量刑不公，難謂適法之上訴理由。另扣案之毒品如何進入我國境內、如何調包出關等枝微細節，均無礙於上訴人等犯罪事實之認定；原審未予調查，於判決結果並無影響。矧甲○○於原法院更一審並未到庭陳述，已如上述，其餘到庭之當事人、辯護人復未聲請傳喚中華航空公司人員、羅伯堅、潘世祿調查（見原審更㈠卷第四六頁、第七一頁背面），原審未傳喚調查，並無應於審判期日調查之證據未調查之違誤。甲○○之上訴意旨㈢及上訴人等其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十二日
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