裁判字號：最高法院98年台上字第5844號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五八四四號上訴人甲○○選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一０一號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第二八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依行為時刑法第五十六條連續犯之規定，論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑〔累犯，處有期徒刑十二年。扣案之第一級毒品海洛因一包沒收銷燬；0000000000號行動電話一支（不含ＳＩＭ卡）、包裝袋一個及複寫簿二本均沒收；販賣第一級毒品所得新台幣（下同）五千元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產（連帶）抵償〕之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠ 鄧金堆 為吸毒之人，應有補強證據佐證彼指述之真實性。原判決僅憑彼於民國九十三年八月三十日之證詞，認定上訴人與 李燕桐 共同販賣毒品予鄧金堆，採證違法。㈡ 施玫玲 （ 簡聖達 之妻）證述之內容均來自簡聖達，彼所述若與簡聖達有不符之處，自應以簡聖達之證詞較合實情。而簡聖達於九十五年七月十九日證稱：彼係向李燕桐借款一千元，又連同九十三年八月二十九日該次，上訴人載李燕桐交付毒品之次數共有二、三次等語；依罪疑惟輕原則，自應認定為二次。原判決認定簡聖達係積欠李燕桐五百元及購買毒品三次，有判決未依證據之違法。㈢ 白士東 於九十三年十月二十日證稱：彼係以0000000000號行動電話與「阿兄」聯絡購買毒品；嗣於九十四年三月四日證稱：彼每次以不同電話號碼聯絡購買毒品各等語。原判決逕認0000000000號行動電話為聯絡買賣毒品之工具，與卷內事證不符。又白士東之證詞前後不符，尚不足以證明李燕桐有販售毒品予彼，更何況上訴人從未與白士東有交付毒品或收受金錢之行為。台灣高等法院台中分院九十四年度上訴字第二三九九號（下稱 李燕桐案 ）判決已認定白士東之證詞不足採信，原審未依辯護人聲請，調閱李燕桐案卷宗，有調查未盡之違法。㈣李燕桐於九十四年四月十一日已證述：彼係自行撕掉帳冊清單（即複寫簿內頁）作為毒品之外包裝紙，嗣於九十五年六月十四日更證述：上訴人不知彼交付毒品之事等語；再佐以其他證人於第一審均證述：彼等無法自外觀得知李燕桐所交付之物品係毒品，且彼等拿到毒品就走，未曾與上訴人交談等情，實難推認上訴人事先已知李燕桐販賣毒品犯行。又自李燕桐襪子內扣得之毒品，李燕桐已陳述係供彼自己施用，原審未予究明，逕於本案宣告沒收銷燬，於法未合。再原審未依辯護人之聲請，將李燕桐送請法務部調查局為測謊鑑定，以證明李燕桐上開有關上訴人不知情之證詞係據實陳述，亦有調查未盡之違法。㈤原判決經比較修正前後之刑法第四十七條規定結果，認上訴人前受有期徒刑之執行完畢，於本案所犯係屬故意犯罪，無論依修正前後之規定，均應論以累犯。若係如此，當無比較新舊法之餘地，應依一般法律適用原則，適用裁判時法論處；原判決關於刑法第四十七條之適用，有適用法則不當之違法。㈥上訴人縱使涉犯本案，然觀諸販售毒品之過程，上訴人頂多係司機小弟，尚無資格交付毒品及收受金錢，故犯罪情節顯較李燕桐為輕，但卻遭判處較李燕桐〔李燕桐案判處李燕桐（累犯）有期徒刑七年八月確定〕為重之刑，堪認原審科刑有違公平原則。㈦扣案0000000000號行動電話一支雖係李燕桐所有，但非上訴人與李燕桐共同犯罪所得之財物，並無合併計算共同犯罪所得金額之問題；則該行動電話之沒收有無共犯連帶沒收主義之適用，已有可疑。又原判決僅謂該行動電話之沒收應採共犯連帶沒收主義云云，但未進一步剖述應採該主義之理由，有理由不備之違法等語。惟查：本件原判決依憑上訴人之部分供述，證人李燕桐、 林福源 、鄧金堆、施玫玲、簡聖達、白士東之證詞，卷附林福源、鄧金堆、簡聖達、白士東之前案紀錄表、法務部調查局九十三年九月十三日調科壹字第970002468、000000000號鑑定通知書、照片、0000000000號行動電話之通聯紀錄及扣案之海洛因、複寫簿等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人與李燕桐、綽號「 建明 」之成年男子共同為原判決附表所載販賣第一級毒品海洛因予林福源、鄧金堆、簡聖達、白士東等犯行之理由；對於上訴人否認犯罪所辯，其僅駕車載送李燕桐，未參與販賣毒品云云，如何與事實不符而無足採等情，加以指駁；並就證人李燕桐、林福源、鄧金堆、施玫玲、簡聖達、白士東所證述各節有不一致部分，逐一說明如何取捨；就販賣予簡聖達部分，除九十三年八月二十九日被查獲該次之外，依罪疑惟輕原則，認定為二次之理由（見原判決理由欄三、、）。另敘明認定上訴人與李燕桐、綽號「建明」者均具有營利意圖而為本件各該販賣海洛因犯行之理由（見原判決理由欄三）。經核俱與卷內資料相符，並無判決理由不備、證據上理由矛盾、違背證據法則或適用法則不當之違誤。上訴人之辯護人於原審雖聲請傳喚李燕桐並將彼送交測謊鑑定，另聲請傳喚簡聖達、白士東及調閱李燕桐案卷宗（見原審卷第六
五、八０頁）。但原判決已敘明本件無必要再行調閱李燕桐案卷宗之理由（見原判決理由欄三）；且所援引之證人李燕桐等人，均已於第一審以證人身分到庭並為交互詰問（見第一審卷第九七至一一七、一二六至一四五頁），原判決復就彼等證詞說明如何取捨之理由。原審未依聲請重為調查，並不影響本件犯罪事實之認定。上訴意旨㈠至㈣所指各節，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。又上訴人本件行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法）。而受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，無論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，固無庸為新、舊法之比較；然個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，仍應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。原判決已就修正前、後刑法關於法定刑、連續犯、累犯等罪刑有關之一切情形為比較後，論斷本件應適用修正前刑法第四十七條規定（見原判決理由欄四㈠），並無適用法則不當之違誤。上訴意旨㈤自非上訴第三審之合法理由。再刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審適用刑法第五十九條減輕其刑後，審酌上訴人前有毒品及竊盜等前科，素行不良，仍夥同他人販毒牟利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，犯後又未見悔意，飾詞狡辯，顯見其乏向善之心，而其育有二子，當時均就讀國小，由上訴人之父母養育，上訴人因染有毒癮，致夫妻離異等一切情狀，量處其有期徒刑十二年，應屬適當等情。對於上訴人犯罪之動機、手段、所生損害及其品行、生活狀況、犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項業已注意，予以審酌，且已說明第一審量刑適當之理由，核無濫用量刑權限之違法。另李燕桐案所論敘之犯罪事實，與本案情節不盡相同，上訴意旨㈥執以指摘原判決量刑不公，難謂為適法之上訴理由。另原判決係謂販賣毒品所得五千元應採連帶沒收主義，非指扣案0000000000號行動電話一支應採連帶沒收主義；又原判決已敘明該支行動電話雖屬李燕桐所有，然基於共犯各負全部責任之理論，仍應宣告沒收等情（見原判決正本第二二頁理由欄五），經核亦無違誤。上訴意旨㈦及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十二日
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