臺灣高等法院96年度上更(一)字第152號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第152號刑事判決

裁判日期：民國96年04月24日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第152號上訴人甲○○即被告上訴人乙○○即被告
樓上訴人丙○即被告上三人共同指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2385號，中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18293號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑柒年。扣案之第三級毒品K他命拾玖包（驗餘淨重合計壹萬零貳拾貳點伍捌公克）、黑色塑膠袋壹個、紙箱壹個、AKIRA牌DVD伍台及包裝紙箱伍個，均沒收。
丙○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案第三級毒品Ｋ他命拾玖包（驗餘淨重合計壹萬零貳拾貳點伍捌公克）、黑色塑膠袋壹個、紙箱壹個、AKIRA牌DVD伍台及包裝紙箱伍個，均沒收。
事實
一、甲○○（綽號 輔仔 ）、乙○○（綽號土豆）及 羅伯堅 （綽號 二寶 ，又名 寶哥 ，身分證字號Z000000000，未據起訴），均明知K他命係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，並經行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告管制物品項目及其數額甲類第4款之管制進出口物品，不得非法販賣及私運進口，竟基於意圖營利而販入第三級毒品，及私運管制物品進口之犯意聯絡，由甲○○出資新臺幣（下同）150萬元，並向姓名年籍不詳之金主募得163萬6千元，及接洽下游買家，乙○○負責接洽貨源，羅伯堅則負責安排進口事宜。迨民國（下同）93年10月24日，與馬來西亞某姓名年籍不詳之毒販議定以313萬6千元購買第三級毒品K他命約10022公克後，即推由乙○○於同年月26日11時許，在臺北縣中和市○○路華中橋附近，交付款項予馬來西亞賣方所指派之不詳人士，而賣方則於93年11月9日，將K他命分裝成每包約重250公克、500公克或1000公克不等之包裝共十九袋，分別藏置於內部零件已經挖空之五台AKIRA牌DVD內，再將該五台DVD以包裝紙箱裝好後，一起裝入一個紙箱內，利用國際快遞空運方式，從中華航空公司馬來西亞檳城站之地勤代理公司開始托運（中華航空貨運提貨單號碼：000-00000000號），目的地為同公司馬尼拉站之地勤代理公司PAIRCARGO倉庫，其後即遭羅伯堅委由明知有共同運輸第三級毒品K他命犯意聯絡之 潘世祿 安排以不詳方法調換出關而私運進入我國境內。又丙○與甲○○、乙○○基於共同運輸毒品之犯意聯絡及行為分擔，於93年11月10日上午，丙○身著黑衣黑短褲，駕駛其當日上午向詠祥租車行所承租，車號為000000號、紅色、豐田牌之自用小客車，依照甲○○、乙○○之指示，於同日中午12時許，將車停放在桃園縣○○鄉○○路某太監雞店門口，再將鑰匙放在車上關上車門（未上鎖）後，即在附近某網啡店上網玩樂。乙○○於嗣於同日晚上10時許，駕駛車號為00-0000號自小客車搭載甲○○，前往網咖店載丙○，一同前往桃園縣○○鄉○○路某處之王母娘娘小吃店吃羊肉爐，至翌（11）日凌晨1時43分許，甲○○接獲潘世祿之通知，得悉裝有K他命之紙箱已經裝入車號為00-0000號、紅色、豐田牌之自用小客車後行李箱，三人即返回丙○停車地點附近，再由丙○獨自駕駛車號00-0000號自小客車，乙○○則駕駛車號為00-0000號自小客車搭載甲○○，分別沿國道二號高速公路北上，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆機動查緝隊調查員（下簡稱海巡署調查員）及協助偵查之臺北市政府警察局文山第二分局警員依據監聽內容沿路跟監，於同日凌晨2時30分許，在國道二號高速公路北上41.7公里土城交流道附近，攔停由丙○所駕駛之自小客車，並在該車後行李廂內查獲十九包K他命（驗餘淨重10022.58公克）及供包裝K他命以利運輸進口之黑色塑膠袋、紙箱各一個、AKIRA牌DVD五台及包裝紙箱五個。再於同日凌晨2時40分許，在中和交流道下之臺北縣中和市○○路附近，攔得由乙○○所駕駛自小客車7N-1230號汽車（起訴書誤載為甲○○駕駛，應予更正），查獲甲○○、乙○○。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆機動查緝隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（經合法傳喚無正當理由未到庭，其在前之陳述）、乙○○、丙○均否認販賣、運輸第三級毒品及私運管制物品第三級毒品K他命進口之犯行。被告甲○○在此之前之辯解略以：「㈠、海巡署調查員於93年7月下旬監聽到甲○○與潘世祿對話後，持續監聽至93年11月11日，並報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，倘其確已由監聽內容得知甲○○要取貨，應可從容請檢察官向法院聲請搜索票或拘票，但卻未依法聲請，嗣於搜索甲○○時並未持有搜索票，逮捕時亦無拘票，斯時甲○○並無任何刑事訴訟法第88條所示現行犯之情形，自不得以現行犯逮捕之，被告等三人遭逮捕後，司法警察亦未依刑事訴訟法第131條第3項於三日內向檢察官或法院報告補正前述搜索逮捕之瑕疵，其違法搜索逮捕後所製作之筆錄自無證據能力；㈡、甲○○在海巡署所製作之筆錄，係由調查員提示乙○○之筆錄後，始配合製作之不實供詞，屬誘導訊問，無證據能力。又被告三人祈望獲得交保，在板檢候審室由甲○○主導臨時編撰運輸毒品之事實，此供詞亦無證據能力；共同被告乙○○、丙○於海巡署調查員詢問時及偵訊時所言屬審判外之陳述，無證據能力；㈢、扣案裝有K他命之紙箱並非甲○○所要進口之象牙，且監聽譯文中亦查無甲○○與丙○之通聯紀錄，況丙○係自行租車前往，倘其確與甲○○、乙○○共謀犯罪，何以不向經營租車業之乙○○借車，而須另外租車，另丙○於93年11月10日上午9點即到桃園，而甲○○、乙○○係傍晚5、6點才到，時間上亦有差距，自不能認定扣案K他命與甲○○有關係；㈣、甲○○並未為任何運輸K他命之行為，公訴人起訴被告係犯運輸第三級毒品罪有誤」等語。被告乙○○及歷次辯護意旨略以：「㈠、本案搜索並未事先取得搜索票，證人即海巡署調查員 陳英峰 稱係因被告等人為現行犯故予逮捕搜索，並不可採，所為證言亦均為其主觀臆測之詞，不得作為證據，所為搜索及逮捕既均違法，自應排除其所取得證據之證據能力；㈡、乙○○於93年11月10日開車載甲○○前往桃園與潘世祿見面，係為接洽走私來台之象牙一事，至於丙○車上所查獲之K他命則與伊無關；㈢共同被告甲○○、丙○於海巡署調查員詢問時及偵訊時所言屬審判外之陳述，無證據能力」等語。被告丙○及歷次辯護意旨略以：「㈠、證人陳英峰於證稱監聽內容並無丙○在內，係跟監乙○○車子時發現丙○所駕車子緊跟其後，覺得可疑始予攔查，對丙○車子進行搜索時並無搜索票，事後亦僅曾口頭向檢察官報備，並無書面報告，執行逮捕之警員亦未當場告以載運毒品現行犯而逮捕之，此搜索、逮捕之行為顯然違法不當，故被扣得之K他命亦不得作為證據；㈡、共同被告甲○○、乙○○於海巡署調查員詢問時及偵訊時所言屬審判外之陳述，無證據能力；㈢、丙○於93年11月11日被查獲當天在海巡署接受詢問時即稱扣案紙箱係一名姓單綽號 信哥 的人請伊到桃園南崁附近載回臺北家中，並非受甲○○或乙○○之委託，且信哥只告知伊去桃園載回DVD，被查獲前，並不知所載送之DVD內藏有K他命，主觀上並無犯罪故意」等語。
二、經查：
㈠、在被告丙○所駕6G-0501號小客車進行搜索，而扣得K他命部分，雖海巡署調查員未聲請搜索票，而屬無票搜索，惟有關跟監、搜索經過，證人陳英峰於原審證稱：「10號下午4點時，乙○○開車前往台北市○○街豪爵賓館載甲○○往南崁地區移動，且在南崁路上的全家便利商店，與潘世祿有碰面，隨即甲○○及乙○○停在南崁的街道上，來回遊走，開車閒逛，並曾在一家媽祖娘廟的羊肉爐店，與穿黑衣黑褲的男子在吃飯，這個黑衣男子就是後來被逮捕的丙○，直到11日凌晨通訊監察譯文，顯示潘世祿與甲○○在通話中，表示甲○○已經拿到東西準備要回家，潘世祿要求甲○○盡速停下來有事要商討，但是甲○○說要趕快回台北善後，隨即沿著機場聯絡道由西向東前進，我們監控人員監控，發現甲○○後面有壹台紅色豐田轎車，因為當時機場聯絡道除了這二部車之外，只有我們的車子，他們車速忽快忽慢，看起來像是要擺脫跟監車輛，過了樹林收費站以後，二部車曾經一起停在土城交流道旁，然後在一起離開，我們研判我們已被發現，隨即在北二高土城段41.7公里處，也就是過了土城交流道再往前一點點，攔檢丙○所駕駛之紅色豐田轎車，從車後行李箱發現一個外表貼有中華航空貨運提單的箱子，箱子提單記載起運地為馬來西亞吉隆坡，最後終點地為菲律賓馬尼拉，經拆封包裝後發現有五部DVD，DVD再拆開後，就發現裡面沒有零組件，只有白色的粉末」、「（6G-0501車號如何開始監控？）是從上了機場聯絡道後，我們發現他開在甲○○車子後面，從這時開始監控」、「（你們在監聽過程中有無提到丙○？）他們只有提到黑衣黑褲男子去取車」、「（剛才說的紅色豐田轎車是否就是丙○被查獲時所開的汽車？）是」、「（當時紅色豐田轎車是否有忽快忽慢情形？）是，當時豐田轎車緊跟在乙○○車子的後面約二個車身，而且前方沒有其他車輛」、「（這部豐田轎車是否曾經超越乙○○車子？）沒有」、「（他的忽快忽慢是自己忽快忽慢還是跟著前車？）是跟著前車的頻率」、「（依據何原因攔下丙○的車子？）第一個他緊隨著甲○○的車子，第二根據通訊監察譯文，以及我們行動跟監的結果，發現甲○○取到毒品時，這部車就跟在甲○○車後，且譯文中顯示取車的人是黑衣黑褲男子，當時紅色轎車窗戶打開，可以明顯看到車內的人穿著，就是黑衣的男子，所以我們依據上述的理由才攔下丙○的車子」、「（你們攔下丙○的車，是因為他是現行犯，還是因為他跟你們查的毒品案有關係？）我們認為他是現行犯」等語（原審卷第140-1、142、143、147-149頁）。本案查緝之司法警察，既係自被告甲○○、乙○○載丙○至王母娘娘羊肉爐吃宵夜時即注意到被告丙○，對其穿著與監聽譯文中甲○○所言相符（偵卷第383頁），亦應已有注意，嗣被告乙○○、甲○○駕車載被告丙○前往取6G-0501自小客車，乃至二車先後沿國道二號公路北上，均為警監控跟蹤之中，復由監聽譯文內容，可確認被告甲○○確實已經順利取貨，衡情該貨物確可能藏於二車中之一台，嗣經警對被告丙○所駕駛6G-0501號汽車搜索後，果亦扣得裝有K他命之紙箱，堪認被告丙○於遭查獲前，至少有持有或運輸第三級毒品之行為，且此行為仍繼續存在而屬現行犯。按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，被告丙○既屬現行犯，則司法警察依刑事訴訟法第88條第1項規定逮捕即屬合法，其後再依同法第130條之規定實施附帶搜索，亦應為法律所准許，此項證物既係依合法程序所取得，當具證據能力。因此項搜索並非依同法第131條為之，自無同條第3項之向法院報告並取得准許之必要。
㈡、被告丙○遭警在國道二號高速公路北上41.7公里土城交流道附近攔獲後，被告甲○○、乙○○所駕駛7N-1230號汽車旋亦在中和交流道下之臺北縣中和市○○路附近攔下，三人同遭逮捕後即被帶回海巡署基隆機動查緝隊接受詢問，除被告丙○並未委任律師陪同在場外，被告甲○○已委任 廖穎愷 律師在場，被告乙○○則委任 劉大新 律師在場，二位律師自海巡署詢問、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官初訊，乃至於原審審理羈押之法官訊問時，均全程陪同在場。被告甲○○於93年11月11日13時35分接受調查員陳英峰詢問、檢察官初訊及原審羈押訊問時均坦承犯行，僅於偵訊時爭執：「我應該還不算販毒，應該是持有，因為我們連東西都還沒有看到」（偵卷第56頁），而被告乙○○於93年11月11日11時25分接受調查員陳英峰詢問時先否認犯行，略辯稱所謂妹妹是指甲○○想要作應召生意，要從馬來西亞進口小姐，清關費是指假結婚的費用，經調查員詢問走私女子為何要找報關的，則改稱：譯文中提到樣本切開是指走私象牙印章，最後才坦承所謂妹妹是指Ｋ他命，十個是指包裝組合（惟並未說明有關與何人接洽報關、出資情形、如何安排被告丙○租車、停車、取貨等細節），嗣於檢察官初訊及原審羈押訊問時亦坦承犯行，另被告丙○於警詢否認犯行，於檢察官初訊時坦承幫甲○○載運物品，並知悉所載物品是要銷售，於原審羈押訊問時又否認知悉所載何物。被告甲○○、乙○○於海巡署調查員詢問及檢察官訊問時，既各自有律師全程陪同在場，而被告丙○雖未委任律師陪同，但於接受訊問過程仍不時有否認、反對表示，且被告三人係由同一名調查員先後進行詢問程序，並均有全程錄音，堪認其應未遭受任何不正方法取供，另其係在遭查獲後記憶、印象最為深刻，亦未無暇權衡所言之利益得失的情形下接受詢問，亦應能排除任何事後勾串、造證之情形，所言當具相當之可信性。被告三人遭本院羈押後，於檢察官複訊及原審歷次訊問時均翻異前詞否認犯行，核與其於海巡署調查員詢問時及檢察官初訊時所言即有不符，被告甲○○並辯稱：「我是最後一個作筆錄，因為早上海巡署帶我回到我住處去搜索，回到海巡署已經是下午一、二點。我到時他們就把乙○○、跟我關同一房間，乙○○他已經做完筆錄，也已經承認，這段期間，海巡署的人也有跟我說要承認，這樣比較容易交保。開始作筆錄之前，陳英峰調查員他有先把乙○○筆錄給我看，他說乙○○已經承認，然後正式開始作筆錄，我就把我在一天一夜聽到的湊起來」，然查被告乙○○在海巡署所製作之筆錄最終雖坦承犯行，但究與何人接洽報關、出資情形、如何安排被告丙○租車、停車、取貨等細節均付之闕如，縱被告甲○○在接受詢問前曾經閱讀過乙○○之筆錄，亦難將此等細節於詢問過程中一一交代，且所言實際上亦與前段通訊監察譯文所言大致相符，自非憑空杜撰。再被告甲○○、乙○○於原審時，雖一致改口配合證人潘世祿之證言供稱當時是要進口象牙印章，並非進口K他命，且該批象牙係由被告甲○○先將貨自南非運至馬來西亞，再從馬來西亞路經香港進入我國境內，然由通訊監察譯文中，僅見被告甲○○與乙○○聯絡如何遣人前往馬來西亞南部鄉下取貨，未見有任何聯繫從南非先運至馬來西亞，經由潘世祿在馬來西亞之友人接貨後，再透過空運送往我國之內容，亦從未出現潘世祿所稱「 米奇 」「 阿法 」之人，潘世祿稱其係在倉庫交貨給三十歲出頭、約一六五公分、留山羊鬍之男子，並未見過丙○，但由譯文之對話，潘世祿確實看到丙○，還對甲○○稱丙○走錯了，且被告甲○○既能從南非走私象牙至馬來西亞，為何不能直接走私到臺灣，而需採此二段式走私之方式，徒增走私時之風險，另被告甲○○及乙○○於93年11月10日10時46分還特別確認6G-0501汽車之車號、廠牌及顏色，顯見渠當日對於該車應扮演何種角色已有充分之認識，被告甲○○更曾以電話向潘世祿確認駕車者為穿著黑衣黑褲之人，則其透過潘世祿走私者，與6G-0501號汽車上所查獲者，應屬同一物品，故其此項辯詞，顯屬臨訟杜撰並不可採。經比較被告三人於原審訊問所言，與前揭在海巡署、檢察官初訊所言，後者除無任何不法取供之客觀情形外，更具有記憶深刻、較少權衡利益得失之真實性，且於原審羈押訊問時大致相符，較之被告三人於遭羈押後偵訊時所言乃至於在法院訊問所言，因為較無外力之因素介入，故具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2，應具證據能力。
㈢、本案查獲經過係由海巡署調查員依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書監聽報告，針對甲○○所使用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話，及乙○○所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，有臺北地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書十一份（同意監聽日期為自93年7月21日起至93年11月26日止陸續核發，偵卷第87至140頁）及通訊監察譯文（偵卷第152至160頁）附卷可稽，經提示該通訊監察譯文予被告甲○○及乙○○辨認，均表示此譯文內容確屬其等之通話內容（原審卷第193頁），而其等之原審辯護人對此通訊監察譯文於原審亦均表示有證據能力（原審卷第85、86頁），故此項譯文應有證據能力。茲將監聽譯文與本案相關部分，按通話日期列於下：１、93年9月20日18時34分：甲00（0000000000）打給潘世祿（0000000000），潘世祿稱：「我朋友他今天去馬殺雞回來」「但是那邊現在只有大概四個小姐」「嗯，你聽我講，差不多...他們現在已經跟那邊訂十個小姐」（偵卷第154頁）。２、93年10月7日17時14分：甲00（0000000000）打給乙00（0000000000），甲○○稱：「基本上原則上你跟他講，我們要十個妹妹啦」（偵卷第257頁）。３、⑴93年10月8日20時50分：甲00（0000000000）打給 阿芬 （即被告甲○○之妻0000000000）：甲○○稱：「二寶這兩天在跟我聊一件事情，他說有金主要拿錢出來」「那個土豆他們那邊馬的不是有貨源嗎」「金主願意全部出這個錢，然後到這邊，譬如說我們進二十個對不對」「十個歸金主，就是這個所有的利潤我們賺」「然後十個我們去漂，漂了之後利潤我們賺」（偵卷第158頁）、阿芬問：「你們這邊十個的利潤，就你跟土豆對分」，甲○○答：「還有二寶啊」，阿芬問：「喔，你們這邊十個就分成三份就對了」，甲○○答：「對，那個十個是完全金主個人賺得，我們這邊的十個利潤分三份啊」「如果順利的話，一個人大概可以分到八十左右」（偵卷第163頁）。⑵21時9分：甲00（0000000000）打給乙00（0000000000），甲○○稱：「我們不能做多的話，我們自己玩啊，至少我們現在手上等於說已經可以作七個了」（偵卷第254頁）。４、93年10月15日⑴0時46分：甲00（0000000000）打給乙00（0000000000），甲○○稱：「有點小變化喔，增加二個妹妹，總共十二個妹妹」「然後弄六艘船回來」（偵卷第187頁）。⑵16時29分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），乙○○稱：「沒有辦法十二了耶」，甲○○稱：「因為已經沒有貨了對不對」（偵卷第188頁）。５、93年10月17日0時59分：甲00（0000000000）打給乙00（0000000000），乙○○稱：「四個妹妹而已」，甲○○問：「四個妹妹是可以的嘛，另外六個妹妹是不可以的，有這個東西是吧」，乙○○答：「有，很醜」（偵卷第270頁）。６、93年10月24日⑴15時38分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000）：乙○○稱：「他現在有沒有，妹妹可以弄到十個妹妹」，甲○○稱：「十個，不要那麼多吧」，乙○○又問：「現在總...他已經訂下來了啊，那你那邊是不是要兩個」，甲○○答：「這樣子啊，好我們資金夠嗎」，乙○○稱：「我這邊280...如果他們那邊兩個妹妹的錢丟出來就夠了」，乙○○稱：「你不是本來多少...175嘛」「然後又拿一個1來，那不是275」「275怎麼會不夠」「那如果他那邊再拿62來，一個妹妹是31啦，再拿62過來，怎麼會不夠絕阿」（偵卷第317、318頁）。⑵15時44分：甲00（0000000000）打給寶哥（0000000000）：甲○○稱：「寶哥，現在有一個好消息，他們那邊剛剛回消息說，那邊又有找到六個妹，所以總共有十個妹妹，你要不要趕緊問一下，要不要尬」「原本不是尬二塊三塊，這第一點，第二點如果是十個的話，那運費是不是能便宜一點」「你問他如果增加可不可以」，寶哥答：「增加當然是可以，現在增加當然是一定可以，對不對，那問題是我們這不能吃掉那麼多」，甲○○稱：「我們這邊可以阿，我們這邊客人原本就已經盤七個了」「你那邊不是也正好有人要嗎」，寶哥答：「問題是我們現在本錢有那麼多嗎」，甲○○又稱：「我這邊...我是可以吃七個阿，如果你那邊沒有人要尬的話，就走七個就了，就是這樣阿，因為他們這幾天還是積極的再找阿」，寶哥答：「好，等一下在給你消息」（偵卷第318、319頁）。⑶16時3分：寶哥（0000000000）打給甲00（0000000000）：寶哥稱：「本來想要跟你碰個面談一談」，甲○○問：「哪你有打電話給哪一邊嗎」，寶哥答：「有啊」「我以我當面跟你談」，甲○○稱：「好啊，那不然這樣子啦，你吃完喜酒，你約他出來，我們三個一起出來見個面，好不好」，寶哥問：「誰」，甲○○答：「趙啊」，寶哥稱：「他不會他不出來」「所以我當面跟你聊啊」（偵卷第320、321頁）。⑷17時6分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000）：乙○○稱：「我跟你講，我剛剛衝出來跟他們見面啦，現在是這樣子，不管我們來五個十個，他都是以六十算」，甲○○稱：「我們還是盡量跑十個麻，這樣十個妹妹我們才划的來啊」（偵卷第321、322頁）。⑸18時10分：甲00（0000000000）打給乙00（0000000000），甲○○稱：「你聽我講，要五箱，但東西擺在裡面兩箱，箱子的右上角要編號」「他只把兩箱弄出來，問題是你把東西塞裡面，蔬菜他...要叫 阿華 把它重量要秤的差不多」「比如說另外三箱要擺榴璉或是什麼不管啦，這兩箱是擺什麼菜什麼，反正他想辦法啦，要克服這個問題」「他到時候領出來，我們可能只領兩箱而已」（偵卷第324頁）。７、93年10月25日：⑴8時19分：潘世祿（0000000000）打給甲00（0000000000）：
潘世祿問：「喂，怎麼樣啦，老大」，甲○○答：「不是說今天會走嗎」，潘世祿稱：「沒有啦，今天那個哪有可能」，甲○○問：「那是什麼時候捏」，潘世祿答：「這個禮拜，這個禮拜」「他那個錢給我朋友，他就可以走了阿（偵卷第326頁）。⑵17時58分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），乙○○稱：「我剛剛問他，結果他跟我講說，裝三個啊」，甲○○答：「好啦，三個那就三個吧」（偵卷第329九頁）。８、93年10月26日：⑴11時9分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），乙○○問：
「喂，你確定一下吧」，甲○○答：「喔，已經交易完了」（偵卷第311頁）。⑵11時12分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），甲○○稱：「其實正常你說這種交易我們是應跟自己有人要過去阿」「沒有人過去的話...你就很難掌握的住阿」，乙○○答：「不是阿，這不是很難掌握的住阿，這是我們這邊可以聯絡的阿，那我現在到底要怎麼跟人家講，到時候交不交給人家阿」，甲○○答：「給他啊」，乙○○再問：「確定喔」，甲○○答：「確定啦」「給他啊，現在是多少，幾個人呢」，乙○○答：「一樣十個妹妹啊」（偵卷第341頁）。⑶12時41分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），乙○○稱：「我已經給人家313.6了喔」「那你那邊要不要確認一下」，甲○○答：「會，他一醒他會打給我」（偵卷第311頁）。９、93年10月27日：⑴16時50分：潘世祿（0000000000）打給甲00（0000000000），潘世祿稱：「那東西都壞掉的」「都臭掉了」「人家打電話來阿，你那邊還有沒有人可以去把它收走，然後換一下」（偵卷第345頁）。⑵16時55分：潘世祿（0000000000）打給甲00（0000000000），潘世祿稱：「我告訴你喔，我們不要吃素食好不好，我們明天去吃那個海產好了啦」（偵卷第346頁）。⑶16時58分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），甲○○稱：「那個現在那邊聯絡喔，看能不能聯絡阿華他們跟那邊的那個，他有搭的電話嘛，叫他趕快...跟他聯絡後教他趕快把東西拿出來，拿了以後換成五箱，你知道那個保麗龍箱有沒有，去買海鮮」「他們不願意拆我們的箱子去動，免得到時候有什麼爭執」（偵卷第347頁）。⑷17時28分：甲00（0000000000）打給潘世祿（0000000000），潘世祿稱：「我告訴你喔，你那個...都一樣你懂我的意思嗎，就是那個我們那個...菜嘛，一樣辦五桌你懂意思吧」「本來就是五桌麻，那還有就是請你朋友不要去找 阿吉 （吉隆坡）去 小檳 （檳城）他那邊」（偵卷第348頁）。⑸18時52分：甲00（0000000000）打給潘世祿（0000000000），甲○○稱：「你真的臨時給我出了一個怪招」「現在跟馬來西亞人聯絡，人家問了幾個問題，他現在趕到檳城把東西領出來，萬一在半路被抓了勒，還有他要怎麼去換」「我這邊錢都已經付給人家了，你知道嗎，這萬一要是出了什麼問題，他媽怎麼弄阿」（偵卷第349、350頁）。⑹23時31分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），乙○○稱：「那可是喔，可是馬來那邊有沒有，他講說他們自己會改」，甲○○問：「會怎麼改」，乙○○答：「就是我們之前講的啊」「他們跟阿華講說他們自己會改」（偵卷第312頁）。、93年10月29日：17時28分：甲00（0000000000）打給潘世祿（0000000000），潘世祿稱：「那因為今天也沒辦法啦，我早上就有聯絡過了」「因為他們在拜神，他們今天星期五拜神」「所以大概要三、四點」，甲○○問：「差不多三、四點的時候打電話跟對方聯絡，然後把東西送進去」，潘世祿答：「嗯」（偵卷第355、356頁）。、93年11月2日：18時41分：甲00（0000000000）打給寶哥（0000000000），甲○○稱：
「剛剛我有跟他聯絡過了喔」「他說下個禮拜才會回來」（偵字卷第358頁）。、93年11月5日：17時5分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），甲○○稱：「我跟你講，原則上現在確定是下禮拜二啦，然後禮拜一的時候，你要個號碼給我」「所謂號碼就是1變2，3變4，你懂我的意思嗎」，乙○○答：「我知道，加一嘛」，甲○○問：「就十個對不對」，乙○○答：「對啊」（偵卷第365頁）。
、93年11月9日：⑴14時49分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），乙○○請甲○○打電話給「二寶」，甲○○稱剛才有打給二寶過，二寶說那邊也再等消息（偵卷第371頁）。⑵14時51分：甲00（0000000000）打給寶哥（0000000000），甲○○問為何還沒有消息，寶哥答對方電話打不通，已經留言（偵卷第371頁）。⑶14時51分：
乙00（00-00000000）打給甲00（0000000000），甲○○稱：「我所有的錢都丟在裡面，這樣會把我搞死掉」（偵卷第372頁）。⑷23時36分：寶哥（0000000000）打給甲00（0000000000），寶哥請甲○○打個電話給 小潘 ，甲○○稱：他（指小潘）剛剛打電話給我了（偵卷第374頁）。⑸23時50分：寶哥（0000000000）打給甲00（0000000000），寶哥稱；「明天去烤肉」（偵卷第375頁）。⑹23時49分：甲00（0000000000）打給阿芬（000000000000），甲○○稱：「我明天要跟人家去烤肉」（偵卷第247頁）。⑺23時58分：甲00（0000000000）打給寶哥（0000000000），甲○○稱：「我忘了告訴你，我昨天拿給你的 羅拉 把（音似），明天不是那個羅拉把（音似）喔」（偵卷第375頁）。
、93年11月10日：⑴0時42分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），乙○○問：「明天烤肉去的車子，還是附鑰匙喔」（偵卷第316頁）。⑵10時46分：乙○○（0000000000）打給甲00（0000000000），乙○○稱：
「7G1612數字有而已喔」「紅的」「TOYOTA」，甲○○稱：
「OK...這樣子可以了...好」，又稱：「我跟你說，五點他要停在每次老地方喔」「我說開車過去那個五點就要到那裡」（偵卷第376頁）、「所以你接我的時候要差不多四點過來接我」（偵卷第377頁）。⑶14時7分：潘世祿（000000000）打給甲00（0000000000）， 潘世路 稱：「你五六點來找我喝酒好不好，我介紹朋友給你認識一下」「那你到的時候，就照昨天講的這樣講就好了，好不好，昨天我們講好的」「那個我們碰面再講，你先上來好不好，上來我們再碰個面嘛」，甲○○稱：「我去撞球好了」（偵卷第377頁）。⑷16時8分：乙00（0000000000）打給甲00（0000000000），乙○○稱：「我快到了喔」，甲○○答：「你到龍安路口左轉過來，第一個紅綠燈右轉，你會看到豪爵飯店，打電話，我就下來」（偵卷第316頁）。⑸17時16分：潘世祿（0000000000）打給甲00（0000000000），潘世祿稱：
「那二門市你再往下走，有一個全家便利商店，你在全家等我一下」（偵卷第378頁）。⑹22時24分：寶哥（0000000000）打給甲00（0000000000），寶哥問：「你飯局還沒結束啊」，甲○○稱：「還沒」（偵卷第379頁）。⑺23時18分：潘世祿（0000000000）打給甲00（0000000000），潘世祿問：「我問你，你有沒有把 羅來麻 （音似）拿走」？甲○○答：「有啊，我們回家了啊，現在在陸上」，潘世祿又稱：「我是說我等我電話啊」，甲○○答：「等你電話啊，喔，還不在車上啊」「好，我把羅來麻放回去，好，我現在馬上放回去」（偵卷第379頁）。⑻23時31分：
潘世祿（0000000000）打給甲00（0000000000），潘世祿稱：「老大，你們可以離開嗎，你們把羅來麻放著，就可以離開了阿」「人家現在就要過去了啦，那你們在旁邊，人家趕過去嗎」，甲○○稱：「我們哪有在旁邊，我門還要一分鐘才到耶」「看到的是別人拉」，潘世祿答：「好啦，你放著就先離開了，好不好」（偵第379至380頁）。⑼23時35分：甲00（0000000000）打給潘世祿（0000000000）稱：
「我撞球啦」，潘世祿答：「好好」（偵卷第380頁）。、94年11月11日：⑴1時43分：潘世祿（0000000000）打給甲00（0000000000），潘世祿稱：「我告訴你，妳到剛剛的老地方，妳知道嗎，妳剛開走的地方嘛」「那妳趕快過來把他開走，然後還有，你在半路喔，趕快把螺絲打開喔，我哥哥在一起喔，另外有他的那個五萬元有沒有，五萬他不是另外嗎」「他要先拿走」「他的一半嘛，他要先拿走」，甲○○稱：「那我是交給二寶阿」，潘世祿答：「不是，對，可是他有一半他要給人家嘛」（偵卷第381頁）。⑵1時46分：甲00（0000000000）打給潘世祿（0000000000），潘世祿稱：「你就叫小朋友去開阿」「看他去哪裡開的，就去哪裡開走嘛」，甲○○答：「先把他開走就對了嘛」，潘世祿又稱：「那還有，那個哥哥的，他今天要給人家」，甲○○答：「我知道阿，我一回去拆開來，我馬上會拿過去給二寶阿」，潘世祿再稱：「因為我門現在人在這裡，要送過去給人家，他說有辦法你現在把它拆了」「就四根螺絲而已阿」，甲○○答：「車上拆開，多危險阿，大哥，又沒工具，到了我們的地方，東西擺好了，自然開拿出來，這樣不是比較安全嗎」（偵卷第381、382頁）。⑶1時50分：潘世祿（0000000000）打給甲00（0000000000），潘世祿問：「老大，你們那個年輕人穿什麼衣服」，甲○○答：「黑色短袖短褲」，潘世祿稱：「他走到後面去他走錯了」，甲○○答：「什麼走到裡面去，他剛剛已經牽過一次，他知道車子在哪裡啊」， 趙哥 稱：「黑色的短袖短褲，等一下，看到了看到了」（偵卷第382、383頁）。⑷1時52分：潘世祿（0000000000）打給甲00（0000000000），潘世祿問：「老大，可不可以請他拆一拆阿」，甲○○答：「那我現在怎麼拆，而且那東西一塊是一公斤」，潘世祿稱：「你那個有半公斤的」，甲○○答：「那裡面哪有半公斤的」，潘世祿再稱：「哪沒有，那裡面我都拆過了，我五箱全部拆過了」（偵卷第383頁）。⑸1時55分：甲00（0000000000）打給寶哥（0000000000），甲○○稱：「他說什麼現在叫我在路邊馬上拆開來，把一半給他」，寶哥答：「沒有，沒有，不理他」（偵卷第383頁）。⑹1時59分：潘世祿（0000000000）打給甲00（0000000000），潘世祿問：「你在那裡」，甲○○答：「我現在在回去的路上阿」「我現在已經快到高速公路了」，潘世祿稱：「快上了，那你在高速公路下等我好不好，乾脆我自己拆」，甲○○答：「不要這樣子搞嘛，剛剛已經有跟二寶講過，二寶說會跟趙談嘛，他等一會親手交給趙嘛」，潘世祿又稱：「那我哪一個怎麼辦」，甲○○答：「你那一個，我跟你講，我今天跟人家談完之後，我今天晚上會給你消息」「你不要這樣子搞的太危險了吧」（偵卷第383、384頁）。⑺2時0分：寶哥（0000000000）打給甲00（0000000000），寶哥問：「你在跟誰講電話」，甲○○答：「我在跟小潘打來啊」「他現在硬要跟我夾一個啊」，寶哥答：「你不理他」（偵卷第384頁）。⑻2時30分：寶哥（0000000000）打給甲00（0000000000），寶哥問：「你回家了沒」，甲○○答：「我們快到了」（偵卷第384頁）。
㈣、由譯文內容，可知被告甲○○、乙○○及本案證人潘世祿自93年9月20日起至11月11日止，確曾先後以電話密切聯絡計畫從馬來西亞走私某代號為「妹妹」之物品進入國內以及運輸，經過比對譯文內容及其他證據，分析如下：１、由前段第３項⑴甲○○對其妻阿芬稱「然後十個我們去漂，漂了之後利潤我們賺」（偵卷第158頁）、阿芬問：「你們這邊十個的利潤，就你跟土豆對分」，甲○○答：「還有二寶啊」，阿芬問：「喔，你們這邊十個就分成三份就對了」，甲○○答：「對，那個十個是完全金主個人賺得，我們這邊的十個利潤分三份啊」「如果順利的話，一個人大概可以分到八十左右」（偵卷第163頁）、第３項⑵甲○○對乙○○稱：
「我們不能做多的話，我們自己玩啊，至少我們現在手上等於說已經可以作七個了」（偵卷第254頁）、第６項⑵甲○○對寶哥稱：「寶哥，現在有一個好消息，他們那邊剛剛回消息說，那邊又有找到六個妹，所以總共有十個妹妹，你要不要趕緊問一下，要不要尬」「原本不是尬二塊三塊，這第一點，第二點如果是十個的話，那運費是不是能便宜一點」（偵卷第318頁）、第６項⑷甲○○稱：「我們還是盡量跑十個嘛，這樣十個妹妹我們才划的來啊」（偵字卷第322頁）等語，可知被告甲○○、乙○○謀議自馬來西亞國私運代號為「妹妹」的物品進口之目的，並非單純之運輸、走私，而係販售圖利。２、由前段第６項⑴乙○○對甲○○稱：「他現在有沒有，妹妹可以弄到十個妹妹」（偵卷第317頁）及第８項⑶乙○○對甲○○稱：「我已經給人家313.6了喔」（偵卷第311頁）等語，可知渠等策劃購買「妹妹」之數量，已於93年10月24日確定為十個，而乙○○亦於93年10月26日交付三百十三萬六千元給賣方之人，其中交付款項部分，除據被告乙○○於檢察官初訊時自承：「現金是由我依李某的指示，在93年10月間在中和市○○路華中橋附近交給馬來西亞的賣方，他是專程過來臺灣收款的」（偵卷第55頁），嗣於本案繫屬於原審時亦仍坦承此事（原審卷第16、17頁），且時間、地點亦均符合，堪認被告乙○○曾為走私「妹妹」之事而負責交款無訛。３、由前段第９項⑷潘世祿對甲○○稱：「請你朋友不要去找阿吉（吉隆坡）去小檳（檳城）他那邊」（偵卷第348頁）、第項甲○○於93年11月5日對乙○○稱：「我跟你講，原則上現在確定是下禮拜二（即93年11月9日）啦」（偵卷第365頁），可知被告甲○○與潘世祿所聯繫之托運地點為檳城，時間為93年11月9日，核與本件扣案物品上提單之托運地「檳城」及托運時間「11月9日」相符，有原審勘驗照片及中華航空公司貨運處函在卷可查（原審卷第77、94頁），可知被告等人與潘世祿所欲走私代號為「妹妹」之物，應係在前開時間、地點被托運。４、由前段第項甲○○對乙○○稱：「你要個號碼給我」「所謂號碼就是1變2，3變4，你懂我的意思嗎」，乙○○答：「我知道，加一嘛」，甲○○問：「就十個對不對」，乙○○答：「對阿」（偵卷第365頁）等語，可知二人間就某組重要之數字之換算公式，即每一個數字分別加一。次由第項⑵中乙○○對甲○○稱「7G-1612數字有而已喔」「紅的」「TOYOTA」，甲○○稱：「OK...這樣子可以了...好」，又稱：「我跟你說，五點他要停在每次老地方喔」「我說開車過去那個五點就要到那裡」（偵卷第376頁）、「所以你接我的時候要差不多四點過來接我」（偵卷第377頁），其中「7G-1612」之數字部分若均減一，則為「6G-0501」，核與被告丙○所租汽車之車號相符，另其所稱之顏色、廠牌亦完全一致，再對照第⑴乙○○稱：「明天烤肉去的車子，還是附鑰匙喔」（偵卷第316頁），可知二人之前所談論之重要數字，應係指汽車車號無訛。再查乙○○在93年11月10日10時46分告知甲○○前述「7G-1612」車號之前，曾於同日9時14分打電話給被告丙○，有丙○所持用0000000000號之行動電話通聯紀錄附卷可查（偵卷第149頁），而被告丙○在原審93年12月29日訊問時自稱該車係在早上九、十點左右所租（原審卷第14頁），可知被告丙○在租得汽車後，即將車號告知乙○○，再由乙○○轉知甲○○，此等細節核與被告甲○○在海巡署調查員詢問及檢察官初訊時所言、被告乙○○及丙○於檢察官初訊時所供亦均吻合，則被告三人確已謀定確認由被告丙○所租得之汽車為某種行為，應堪認定。５、由前段第項⑸寶哥對甲○○稱；「明天去烤肉」（偵卷第375頁）、⑹甲○○對其妻阿芬稱：「我明天要跟人家去烤肉」（偵卷第247頁）、第項乙○○稱：「明天烤肉去的車子，還是附鑰匙喔」（偵卷第316頁），可知被告等人與潘世祿所約定交付「妹妹」之時間，即為93年11月10日。再由第項⑶潘世祿問甲○○：「老大，你們那個年輕人穿什麼衣服」，甲○○答：「黑色短袖短褲」，潘世祿稱：「他走到後面去他走錯了」，甲○○答：「什麼走到裡面去，他剛剛已經牽過一次，他知道車子在哪裡啊」，趙哥稱：黑色的短袖短褲，等一下，看到了看到了」（偵卷第
382、383頁），可知潘世祿於交易當時確實人在場，並看見被告丙○，而丙○當日確著黑短衣短褲，業據其坦承，可證被告丙○當日確係被安排為取車載毒之人。６、由前段第項⑷潘世祿對甲○○稱：「老大，可不可以請他拆一拆啊」，甲○○答：「那我現在怎麼拆，而且那東西一塊是一公斤」，潘世祿稱：「你那個有半公斤的」，甲○○答：「那裡面哪有半公斤的」，潘世祿再稱：「哪沒有，那裡面我都拆過了，我五箱全部拆過了」（偵卷第383頁）、⑸甲○○對寶哥稱：「他說什麼現在叫我在路邊馬上拆開來，把一半給他」，寶哥答：「沒有，沒有，不理他」（偵卷第383頁）、⑹潘世祿對甲○○「那你在高速公路下等我好不好，乾脆我自己拆」（偵卷第383頁），可知被告三人此時確已收到「妹妹」之物，經警沿路跟監並予攔查扣押車上之紙箱後，再將箱內藏於DVD機身之物品送請內政部警政署刑事警察局隨機抽檢，確認含有第三級毒品K他命成分，純度約為87.2％，有該局鑑驗通知書附卷可參（原審卷第51頁），復對照證人陳英峰於原審證稱：「他們都是使用暗語，且依據他們的職業，為何提到小姐或妹妹的時候，語氣都特別敏感」「因為妹妹跟小姐都是代表母的，都是市面上毒販針對海洛因或K他命的俗稱，K他命也有代表褲子，衣服是指搖頭丸」（原審卷第143頁）等語，及被告甲○○、乙○○於海巡署調查員詢問及檢察官初訊時、被告丙○於檢察官初訊時坦承販入第三級毒品等語，堪認渠等所指「妹妹」之物，即為K他命無訛。此扣案物品既係在車號00-0000號車內所扣得，而被告甲○○、乙○○早在93年11月10日上午10時許，即特別確認此一車號及其廠牌、顏色，另被告丙○之穿著亦與被告甲○○與潘世祿在電話中所言完全相符，應認被告甲○○、乙○○對該裝有K他命之紙箱會放入該車早有認識，渠二人辯稱完全不知有該紙箱及所裝何物，均係事後卸責之詞，不足採信。且依據以上譯文內容，可知被告甲○○、乙○○及本案證人潘世祿自93年9月20日起至11月11日止，確曾以電話密切聯絡計畫從馬來西亞走私某代號為「妹妹」之物品進入國內，其等就運輸部分，應屬於共同正犯。
㈤、被告甲○○於海巡署調查員詢問、檢察官初訊及原審法院羈押訊問時均坦承犯行，僅於偵訊時爭執：「我應該還不算販毒，應該是持有，因為我們連東西都還沒有看到」（偵卷第10-12、55-56頁）；被告乙○○於海巡署調查員詢問時先否認犯行，辯稱略以：「妹妹是指甲○○想要作應召生意，要從馬來西亞進口小姐，清關費是指假結婚的費用」，經調查員詢問走私女子為何要找報關的，則改稱：「譯文中提到樣本切開是指走私象牙印章」，最後才坦承所謂妹妹是指K他命，10個是指包裝組合（惟並未說明有關與何人接洽報關、出資情形、如何安排被告丙○租車、停車、取貨等細節），嗣於檢察官初訊及原審法院羈押訊問時亦坦承犯行。被告丙○於於檢察官初訊時坦承幫甲○○載運物品（偵卷第54頁）。參以如前所述，被告甲○○、乙○○於海巡署調查員詢問及檢察官訊問時，均有律師全程陪同在場，而被告丙○雖未委任律師陪同，但於接受訊問過程中仍不時有否認、反對之表示，並未遭受任何不正方法取供。而其等係在遭查獲後記憶、印象最為深刻，亦未無暇權衡所言之利益得失的情形下接受詢問，亦應能排除任何事後勾串、造證之情形，所言當具相當之可信性。嗣被告3人雖均否認犯行，然查被告甲○○、乙○○於海巡署調查員詢問及檢察官訊問時所供承之內容，核與通訊監察內容大致相符，自非憑空杜撰。
㈥、扣案毒品雖無提領紀錄，有中華航空公司貨運服務處函附於卷可稽，惟被告甲○○及綽號「寶哥」之人既係託證人潘世祿走私入境，證人潘世祿亦承認有安排扣案物品入境之事宜，扣案物品自不可能提領紀錄，是此部分並不足採為被告有利之證據。而證人潘世祿在國內參與調包，依據前述通訊監察紀錄，其係知情，而被告甲○○更曾以電話向潘世祿確認駕車者為穿著黑衣黑褲之人，則其透過潘世祿調包者，與6G-0501汽車上所查獲者，應屬同一物品，且證人即查緝員陳英峰於原審證稱：「潘世祿是負責報關的人，潘世祿已經知道東西已經進來」、「潘世祿要求甲○○叫小弟把毒品再在車內拆好」等語（原審卷第153頁），依據證人陳英峰所證潘世祿知悉其報關進口之物品係毒品。則被告甲○○、乙○○等二人並非利用不知情之潘世祿走私，而與之有共同正犯關係。
㈦、綜上，被告甲○○、乙○○及丙○於海巡署調查員詢問時及檢察官初訊坦承共同運輸毒品所言，核與證人陳英峰之證詞及通訊監察譯文內容相符，查獲19包K他命（驗餘淨重10022.58公克）並有內政部警察署刑事警察局鑑驗通知書、中華航空公司貨運處函文及所附提單資料、勘驗筆錄及照片、被告丙○所使用0000000000號於93年11月10日之通聯紀錄等附卷可稽，及K他命19包扣案可資參佐，本件事證明確，被告所辯均不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按K他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第4項法律授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款規定之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運、進口及運輸。又販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（92年度台上字第7046號判決參照）。被告甲○○、乙○○有販售圖利之意，核其等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸、販賣第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品第三級毒品進口罪。而被告丙○與未經起訴之在國內負責報關參與調包之證人潘世祿二人，僅於本案毒品入境後為輸運之行為，且被告甲○○亦未提及販入毒品之利潤要分與被告丙○，是被告丙○所為，僅成立毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。而依毒品危害防制條例第11條規定，僅就「持有」第一、二級毒品，設有刑罰處罰，被告等持有第三級毒品之行為，即非屬刑罰制裁行為，而不需論述與販賣第三級毒品之關係（93年度台上字第4212號參照）。被告甲○○、乙○○、綽號「寶哥」之羅伯堅就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告丙○與證人潘世祿就臺灣地區運輸毒品之行為與被告甲○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告丙○嗣後雖辯稱係受「信哥」之託載運本案之物，然被告丙○無法舉出「信哥」之姓名、地址以供查證，依上述證據已證明係受被告甲○○、乙○○之指示運輸，所辯不足採，是「信哥」之人不論予共犯。被告甲○○、乙○○私運管制進口之毒品進口，係一行為觸犯運輸毒品及私運管制物品進口二罪名，為想像競合犯，從一重以運輸毒品罪處斷（73年度台覆字第17號判例參照）。又運輸毒品之目的在販賣，販賣之行為較諸單純運輸毒品之行為，與實害更為接近，依刑法第55條牽連犯之規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷（93年度台上字第4859號判決參照）。被告甲○○、乙○○行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告李、舒之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，舊法無不利於被告，應適用行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告三人之行為，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前之刑法第28條，論以共同正犯。按「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為
負共犯之責者，以有意思聯絡為要件。若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（89年度台上字第186號）」，本件依據前述監聽資料，無從證明被告丙○與被告甲○○、乙○○就私運管制進口之毒品進口部分，有犯意聯絡與行為分擔，有證據證明者僅為被告丙○僅知悉所載運者為毒品，不知其為走私進口之物，不能論被告丙○以懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪或第3條第1項之運送走私物品罪，此部分檢察官認走私部分與運輸毒品部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡、原審據以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、被告丙○與被告甲○○、乙○○僅就運輸毒品有犯意聯絡及行為分擔，原審論以販賣毒品之共犯。㈡、被告甲○○、乙○○與綽號「寶哥」或稱「二寶」之羅伯堅為共犯，原審漏未論及。㈢、檢察官業於原審蒞庭時更正起訴法條，原審未察，仍依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，均有未洽。㈣、潘世祿係共犯，原審判決未予以論述。㈤、依毒品危害防制條例第11條規定，僅就「持有」第一、二級毒品，設有刑罰處罰。原判決於論罪理由內說明被告等持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪等語，係誤認持有第三級毒品，亦屬刑罰制裁之列，自有未合（93年度台上字第4212號參照），以上原審判決尚有未洽，被告等上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議之處，自應予撤銷改判。
㈢、爰審酌被告三人等不思以正途謀生，所私運、販賣或運輸者為重達10022.58公克之第三級毒品K他命，倘順利走私成功，將毒害無數國人，惡性非輕，及其個別參與犯罪之程度，毒品在流入市面前即時查獲，及犯後態度等一切情狀，量處被告甲○○、乙○○有期徒刑七年，被告丙○處有期徒刑五年四月。
㈣、按【依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第
13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法】（最高法院96年度台上字第727號判決要旨），是扣案之第三級毒品K他命十九包（驗餘淨重10022.58公克），應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。供包裝扣案K他命以利運輸進口後再行販賣之黑色塑膠袋、紙箱各一個、AKIRA牌DVD五台及包裝紙箱五個，均係供犯罪所用之物，屬被告甲○○、乙○○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收之（參照司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊毒品危害防制條例部分第116頁）。至鑑驗用罄之毒品，已因鑑驗而滅失，故不予宣告沒收銷燬。
三、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行有送達證書與96年4月10日在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段、懲治走私條例第2條第1項、第11條、刑法第2條第1項、修正前刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年4月24日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。