臺灣高等法院高雄分院94年度軍上字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年軍上字第23號刑事判決

裁判日期：民國94年09月02日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度軍上字第23號上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭國益 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院94年度高判字第72號中華民國94年6月21日上訴審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署94年度平訴㈠字第
147號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係陸軍八軍團第75資電群支援營有中連上尉連長，於92年5月1日至93年9月1日，原任該群區域營第一連連長職務，負有綜理全連人、事、物等全般事務管理之責，為依據法令從事公務之人員。於92年5月間，自行清理連長室時，在內務櫃後方發現於該連無帳籍之各式步槍彈匣共
8個、步槍防塵蓋總成1片，通槍條總成（含槍膛刷）1支及小板手1把等軍用物品，暫將之放於連長室辦公桌抽屜內保管。另於93年9月初某日，該連上兵 鄭丸宗 清理該連軍械室時，發現屬於該連無帳籍之步槍刺刀鞘2個及步槍彈匣3個，乃將之交給被告處理。嗣因陸軍總部高裝檢查在即，被告明知上開無帳籍軍用物品均應依規定報繳，竟意圖為自己不法之所有，藉詞逃避高裝檢，於同年9月初某日休假時，將上述無帳籍軍用物品（共計價值4138.2元）予以侵占入己後，載至其屏東縣○○鄉○○村○○街○○號住處房間內藏放。因而撤銷初審之判決，改判論處被告依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠軍事審判法第125條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第1編第11章）不相牴觸者，準用之。」而刑事訴訟法第1編第12章關於「證據」之規定，其中第166條、第166條之1至第166條之7等有關證人交互詰問之規定，業於92年2月6日經修正公布，並自同年9月1日施行。刑事訴訟法上開修正後之規定，其與軍事審判法第1編第11章關於「證據」之規定，有何牴觸？何以不在準用之列？原判決未深入研求，詳予論述說明，即以刑事訴訟法修正後關於調查證據及審判程序，「與軍事審判法第151條行合議審判之案件，為準備審判起見，受命審判官於審判期日前，訊問被告及蒐集或調查證據之規定，及同法第158條、第159條規定：軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。訊問被告後，審判長應調查證據，尚以職權進行主義為主之進行次序不同」。因認二者在訴訟程序運用上顯有牴觸，而謂無準用刑事訴訟法關於交互詰問之規定，尚嫌理由欠備。㈡查陸海空軍刑法第64條第3項之立法理由已揭示：
現行條文「盜賣」修正為「竊取」、「侵占」，以處罰不具公務員身分或無職務關連性的士兵之犯行，而依原判決所認上開條項規定係為保護軍實及維護社會秩序，專對非獨立執行職務或非依法令執行公務，而不具有公務員身分之現役軍人所為之處罰規定，被告為上尉連長，係依據法令從事公務之人員諸情，似認被告為公務員，其所為侵占上開軍用物品之犯行，並無上開條項規定之適用，惟原判決卻又認被告所為上開犯行係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第1款「侵占公有財物」罪與前揭陸海空軍刑法第
64條第3項「侵占其他軍用物品」罪，二罪間有法條競合之關係，依特別法優於普通法之原則，應僅適用貪污治罪條例第4條第1項第1款「侵占公有財物」罪，亦有理由矛盾之違法。原判決既有上開理由不備及理由矛盾之違法，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第199條，判決如主文。
中華民國94年9月2日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年9月5日
書記官黃玉珠